一个应引以为鉴的房地产开发案例评析

　　一、案情简介

　　四川某房地产开发公司与攀枝花市某区政府2002年11月12日签订《某花园开发建设合同》，约定前者分期支付给后者5000万元，后者通过征地的方式向前者提供370亩土地。在后者办理土地审批手续（至今未获批准）的同时，前者已按约开发施工。

　　2003年6月30日，四川某房地产开发公司的开发施工不幸导致周边地带（属于《某花园开发建设合同》约定的供地范围）的土体滑坡，在该滑坡土体上，除了一些农户外，还有攀枝花市某轧钢厂。滑坡之后，某区政府立即组织了专家组对滑坡进行了调查，专家组在调查意见中明确地将滑坡事件定性为人为诱发的地质灾害，并建议四川某房地产开发公司应立即停止施工，滑坡体上的各住户、单位应有计划地搬迁，以便减载。

　　某区政府通过协商赔偿兼采取强制措施的方式已使各农户得以搬迁，惟某轧钢厂因其赔偿要求额较高，已远远超出某区政府的预计，经双方多次协商，虽已解决了滑坡体范围内的厂房搬迁问题，但滑坡体范围之外的厂房搬迁迟迟得不到解决。

　　在整个事态的发展过程中，滑坡因四川某房地产开发公司的继续施工，在不断地加剧。对此，某区政府2004年2月12日委托攀枝花市某建筑咨询部出具咨询意见，咨询意见分析在雨季到来时（约二个月之后）滑坡可能会进一步加剧。

　　根据此咨询意见，某区政府2004年2月16日作出了《关于对某轧钢厂进行拆迁的决定》，并于2004年2月17日实施了强制搬迁。在《决定》中，某区政府明确该强制搬迁行为系抢险搬迁，法律依据系《四川省地质环境管理条例》第二十九条。

　　现对《决定》能否援引《四川省地质环境管理条例》第二十九条作为法律依据分析如下。

　　二、法律分析

　　1、是否是“突发性地质灾害”？

　　《四川省地质环境管理条例》第二十九条第一款规定：“县级以上地质矿产行政主管部门应当建立地质灾害预警系统，对重大地质灾害及时作出预测”；第三款规定：“突发性地质灾害预报，由县级以上人民政府发布，并组织采取必要的避险措施。”《决定》所引用的法律依据显然是该条第三款。

　　但适用该款的前提系“突发性地质灾害”。何谓“突发性地质灾害”？-因此，对“突发性地质灾害”的定性必将成为双方当事人的一个争执点。

　　“突发”乃“突然发生”。“发生”一词含义确切，不多表。“突然” 一词，《现代汉语词典》（商务印书馆1983年版）的解释是：“在短促的时间里发生，出乎意外。” 依此解释，结合《四川省地质环境管理条例》第二十九条第一款的规定，宜对该条第三款所说的“突发性地质灾害”作如下定性：突发性地质灾害系未进入地质灾害预警系统之内的地质灾害，或者系届临灾时才进入地质灾害预警系统之内的地质灾害。如此定性，也能与《地质灾害防治管理办法》关于地质灾害预报的规定相一致，即，即便能够对突发性地质灾害进行预报，最多也只能是一种临灾预报。

　　2003年6月30日发生的滑坡事件，不论是否已经进入了某区政府国土地矿局的地质灾害预警系统，但早就应该进入该系统。理由如下：

　　⑴由地质灾害诱发方四川某房地产开发公司与某区政府签订的《某花园开发建设合同》显示，某区政府国土地矿局应该知道四川某房地产开发公司的施工不具备前期手续，且其征地行为至今也未获得省政府批准，-四川某房地产开发公司的施工实际上是非法的；

　　⑵四川某房地产开发公司的非法施工，在尚未完成原住单位或原住户搬迁的情况下，极易导致地质灾害的发生；

　　⑶按《地质灾害防治管理办法》第十五条的规定，四川某房地产开发公司本应在施工前委托有资质的单位做地质灾害危险性评估，但可能是因为有《某花园开发建设合同》做庇护的缘故，四川某房地产开发公司未做此评估，某区政府实际上也放纵了该行为。

　　因此，如果2003年6月30日发生的地质灾害因某区政府的过错未进入或届临灾时才进入地质灾害预警系统，进而被某区政府认为系“突发性地质灾害”而成为其作出《决定》的理由，则某区政府是在以自己的过错作为自己行政行为的依据。

　　2、尚未发生与即将来临

　　进一步分析，适用《四川省地质环境管理条例》第二十九条第三款的前提不仅应是“突发性地质灾害”，而且应是尚未发生但即将来临的“突发性地质灾害”。因为该款明确地提到“突发性地质灾害预报”，-如果不是尚未发生，又谈何预报？另按前述对“突发性地质灾害”的定性，其预报应是临灾预报，此即灾害即将来临。

　　且不论在2004年2月16日之后是否会有即将来临的地质灾害（就算2003年6月30日发生的滑坡事件在日后的加剧能作为独立的地质灾害，这种灾害按攀枝花市某建筑咨询部受托出具的咨询意见，应发生在雨季到来时，因此肯定不是即将来临），这种灾害按前述分析，无论如何也不会成为“突发性地质灾害”，因为某区政府早已有滑坡可能加剧的认识，因此该灾害也应该早就进入某区政府国土地矿局的地质灾害预警系统。

　　3、避险与抢险

　　以上分析，即便对“突发性地质灾害”的定性可能存在歧义，但对《四川省地质环境管理条例》第二十九条第三款适用的前提应是尚未发生但即将来临的地质灾害，-这应该是无可争议的。

　　理解了该适用前提，也才能更好地理解该款中“组织采取必要的避险措施”一语。在此应特别强调，是“避险措施”而非其他，因为险情尚未发生，故只能是“避险”。

　　但是，某区政府作出的《决定》，按其内容，应该是一种“抢险措施”。“抢险”与“避险”不同，“抢险”只能是险情已经发生后才能进行“抢险”，尽管险情发生后也可能有“避险”，但是，险情尚未发生，无论如何是用不着“抢险”的。

　　因此，某区政府作出的《决定》的内容与其所援引的法律依据是自相矛盾的：从《决定》的内容看，险情-地质灾害已经发生了；从《决定》所援引的法律依据看，险情-地质灾害尚未发生。

　　4、可能的辩解是否成立？

　　当然，某区政府也可能会辩解说，《决定》用词失误，将“避险”当作了“抢险”，但也仅是用词失误而已。

　　现严格按《四川省地质环境管理条例》第二十九条第三款关于“避险措施”的规定，将《决定》中相应的内容由“抢险”置换成“避险”，即得：“为了避险救灾，政府决定于2004年2月17日对你厂实施避险搬迁。”-如此，“抢险”与“避险”的差别可谓泾渭分明，细述如下：

　　作为“抢险搬迁”，有两种可能的目的（或情况）：一是搬迁对象本身是受害方，进行“抢险搬迁”是要避免损失的产生或扩大；二是搬迁对象虽不是受害方，但可能对他人的财产形成危险，因而需要“抢险搬迁”。这两种可能的目的也可能兼有。但是，如果是“避险搬迁”，则其目的只能是避免搬迁对象受到或进一步受到损失。纵观某区政府对某轧钢厂实施搬迁的过程，搬迁之前，某轧钢厂所剩物资尚有遮蔽之处，很难因滑坡的加剧而导致损失的进一步加大（因为所剩物资已不在滑坡体范围内），搬迁之后，因尚存的遮蔽之处不复存在，所剩物资的损失肯定会进一步加大。-因此，这肯定不是《四川省地质环境管理条例》第二十九条第三款所规定的“必要”的避险措施。

　　5、必要的补充说明

　　综上所述，某区政府的《决定》以《四川省地质环境管理条例》第二十九条第三款作为法律依据，失之偏颇。

　　应补充说明，某区政府还存在另一种可能的辩解，即《决定》作为一种抢险措施针对的是2003年6月30日发生的滑坡事件。如此辩解，虽不能使《决定》于法有据，但至少使《决定》看起来似乎还是有道理的。-这种辩解其实大谬不然，理由如下：

　　⑴抢险本是一种应急行为（2004年3月1日生效的《地质灾害防治条例》已明确地将地质灾害抢险归入地质灾害应急之列），自2003年6月30日发生滑坡事件至2004年2月16日某区政府作出《决定》，时间已逾八个多月，已无“急”需“应”。八个多月之后再进行抢险，应完全属于《行政复议法》第二十八条规定的“具体行政行为明显不当的”范畴。

　　⑵八个多月中，某区政府按《地质灾害防治管理办法》的规定，真正应该做的是促使事故责任方四川某房地产开发公司承担对地质灾害的治理责任，而不是以抢险的名义为责任方继续侵权-继续施工造成滑坡加剧-开道。

　　三、简要的评析

　　经以上法律分析，个案中的是非曲直应是一目了然的。因某区政府在实施强制抢险搬迁时，以妨碍执行公务罪刑事拘留了某轧钢厂的四名员工（至今羁押），致使事态陡然升级，矛盾激化。纵观整个事态的全过程，引发矛盾的症结可以追溯如下：

　　1、某区政府之所以愿与四川某房地产开发公司签订《某花园开发建设合同》，其本意从善良愿望的角度看，应无可非议的，即加强招商引资工作，加快城市建设的步伐。

　　2、四川某房地产开发公司愿以《某花园开发建设合同》所约定的方式从事开发建设，在一定程度上可以说是当今房地产开发的一种惯例。这种惯例因有政府作为庇托，地质灾害是否发生或发生之后是否会加剧，开发方往往会认为与己无关，全是政府的事。

　　3、但是，《某花园开发建设合同书》因违背了《土地管理法》所规定的征地程序，应是无效的。而届施工中人为诱发的地质灾害发生后，政府因有协议义务在身，在处理搬迁赔偿问题时，其作为行政主体与其作为民事主体的身份往往是混淆的。某区政府2004年2月16日作出的《决定》实际上就是这种混淆的最严重的一个结果。

　　因案情矛盾激化，如果某区政府、四川某房地产开发公司、某轧钢厂不能在法律的框架内达成和解协议，则整个事件可能会使三方三败俱伤：《某花园开发建设合同》被确认为无效，某区政府因自己的行政行为不当，其行为被撤消，领导人按《国务院关于追究特大安全事故行政责任的规定》被追究行政责任（包括可能的刑事的责任）；四川某房地产开发公司因违法开发施工、无视安全生产的规定引发安全事故，会受到停止施工、罚款等行政处罚，领导人会被追究行政的、经济的或可能的刑事责任；某轧钢厂的赔偿问题因诉讼之累而不能及时解决，且其被刑事拘留的员工面临进一步的刑事风险。

　　——这实在是房地产开发建设中应该引以为鉴的。

　　而在政府的招商引资工作中，政府允许开发方不通过法定的征地程序，而由政府通过协议的方式直接提供开发用地-这种开发合作的惯例实在是可以止矣。