吴兴华诉广州市大江房地产开发有限公司房屋买卖一案

　　上诉人（原告）吴兴华，男，1957年5月7日生，汉族，住广州市淘金北路正平南街6F/E.委托代理人杨允中、余建军，广州经纶律师事务所律师。
　　
　　被上诉人（被告）广州市大江房地产开发有限公司（以下简称：大江公司），住所广州市环市东路486号11楼。
　　
　　法定人表人李湘江，职务总经理。
　　
　　委托代理人陈敏，广州市方圆律师事务所律师。
　　
　　一、案件基本事实

1998年4月18日，大江公司与吴兴华签订《名门大厦认购书》，约定由吴兴华认购名门大厦豪门阁复式33/34楼07室，建筑面积约为251.33平方米，认购价人民币3534970元；买卖双方同意仍未签订正式预售契约之前，此认购书作为法律有效之合约，在买卖双方签订正式预售契约生效时，此认购书则为正式预售契约所代替；展销会期间送一年管理费、一年期会员卡（主卡1张、副卡2张），成交满350万元送车位一个，送天台花园面积约93.9平方米等。同年4月28日，大江公司（甲方）与吴兴华（乙方）签订《房地产预售契约》（该契约经广州市房地产交易所监证），其中约定：乙方购买名门大厦第33/34层07室，建筑面积251.33平方米，成交价格为人民币3534970元；乙方享有其房产占用范围的土地使用权六十年，即1996年6月至2066年6月；甲方应于1999年12月31日前将该房地产建成正式交付乙方使用等。但双方未在上述契约中约定认购书中所列的优惠条件。上述契约签订后，吴兴华向大江公司交纳购房款1064962元、契税及综合费57084元。大江公司在1998年4月的促销广告中介绍在展销会期间隆重推出顶层复式送天台花园，成交额达350万元送车位一个等。本案二审审理期间，吴兴华与大江公司已就车位问题达成一致意见，即大江公司提供名门大厦车位一个供吴兴华无偿使用，使用年限为名门大厦的土地使用年限（即至2066年6月止）。
　　
　　上述事实有下列证据证明：

（1）《名门大厦认购书》，证明双方签订认购书的时间及内容。
　　
　　（2）《房地产预售契约》，证明双方签约时间及内容。
　　
　　（3）大江公司在展销会期间印发的宣传广告及销售价格表，证明大江公司在展销会期间的购房优惠条件及名门大厦的销售价格。
　　
　　二、广州市天河区人民法院一审认定与判决

广州市天河区人民法院经审理认为，吴兴华与大江公司签订的认购书和预售契约是双方当事人的真实意思表示，大江公司在将名门大厦豪门阁33/34楼07室房屋所有权卖给吴兴华的同时就将应属整栋楼房所有业方共同使用的天台许诺赠送给吴兴华，该赠送行为是违反有关规定和无法实现的，应为无效的赠送行为。对此双方均有一定责任。大江公司在认购书中许诺赠送停车位一个给吴兴华，但双方无对所赠送车位的具体情况及是否拥有产权等问题作明确约定，大江公司表示可送有长期使用权的车位给吴兴华，并无不当。因吴兴华未能提供充分证据证明其未能获赠天台花园和车位所有权的损失情况，吴兴华要求大江公司赔偿其损失的诉讼请求不成立，不符合《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条的规定。据此判决：驳回原告吴兴华的诉讼请求。案件受理费15630元由原告昊兴华负担。
　　
　　三、当事人上诉请求与答辩理由

吴兴华不服一审判决，向广州市中级人民法院上诉称：原审法院以"天台的赠送行为违反有关规定和无法实现，赠送行为无效，双方均有一定责任及未对车位是否拥有产权作明确约定"等为由而驳回其诉讼请求的理由不充分，请求撤销原审判决，判令大江公司补偿其无法获赠天台花园的损失70万元，并要求大江公司在其购买的房屋土地使用年限内给予其无偿使用一个车位。
　　
　　大江公司答辩：同意原审判决，并表示同意在名门大厦的土地使用年限内提供一个车位给吴兴华无偿使用。
　　
　　四、广州市中级人民法院认定与判决

广州市中级人民法院经审理认为，吴兴华与大江公司在自愿、平等的基础上签订的预售契约是双方当事人的真实意思表示，内容符合法律规定，应为有效合同，双方均应自觉履行。虽然双方在认购书中约定了购买顶层复式送天台花园的条款，但该条款约定既不明确又违反天台权属应属公用的法律规定，应无效。双方当事人在事后的契约中又无约定该条款，这表明当事人在订立合同时已变更了认购书中的内容，故应以最后约定为准。因该条款内容与广告宣传内容一致，故可视为大江公司的广告宣传的促销手段。故依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第十九条、第四十九条的规定，大江公司应对其广告不实酌情给予吴兴华经济补偿50000元。至于双方争讼的车位使用权问题，因双方已达成由上诉人在名门大厦的土地使用年限内（即至2066年6月止）无偿使用该大厦的一个车位的一致意向，车位使用权纠纷已解决，车位的具体位置可由双方另行确定。审查原审判决适用法律不当，应予撤销。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第（五）项、第六十一条第一款的规定，判决如下：一、撤销原审判决；二、自本判决书送达之日起10日内，大江房公司一次性向吴兴华支付补偿金50000元。
　　
　　二审受理费各15630元，均由吴兴华、大江公司各负担7815元。
　　
　　五、对本案的解析

该案涉及三个房地产案件审判问题：一是天台权属问题，二是售楼广告中的许诺及相关责任问题；三是法官自由裁量权问题。
　　
　　我国民法通则及现行的房地产法规中并没有明确规定楼宇天台的权属，但是我们可以从建设部《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则》（试行）第八条关于公用建筑面积组成的规定中得到结论。上述规定并没有将天台列入公用面积分摊部分，这是因为天台无上盖、无四墙，不具有房屋的基本特征，不能作为房屋面积计算，同时这也说明，楼宇用户对天台使用权的大小不受其所占有的该楼宇中房屋面积大小的影响，即楼宇天台应为该全体楼宇所有权人或使用人共同所有和使用，商品房的开发商将赠送给某个购房者，构成了对其他购房者天台使用权的侵害。这是我国法律所不允许的，因而该赠送行为是无效的。
　　
　　在本案中，大江公司曾与吴兴华签订“认购书”，约定送车位及天台，但在这之后又签订“预售契约”，并没有对上述赠送另行约定。二审法院判令大江公司需支付补偿金的依据是大江公司的促销广告违反了《消费者权益保护法》第十九条的规定。这里，首先要明确一点开发商的广告许诺是否具有约束力。商品房销售广告一般有两种类型：1、向购房者虚拟一个居住环境，如“理想居所”、“置业首选”等等，纯粹以宣传引诱购房者与其签订买卖合同为目的，称为要约引诱，作为要约引诱的广告是不具约束力的。2、宣传广告中包含明确、清楚的许诺，事后开发商和购房者在要约、承诺以致达成书面购房合同的过程中不再重新约定，其性质从本质上已构成象悬赏广告一样的特殊要约，它以购房者完成签订购房合同的行为为对价和承诺，具有不可撤回性，发展商不得随意撤销或变更许诺，一旦购房者与之签订买卖合同，开发商应毫无选择地履行广告许诺的义务。上面已经提到大江公司赠送天台的行为侵犯了其他购房者的利益，是无效行为。对这种无效行为，大江公司与吴兴华均有过错，但大江公司作为开发商、房地产的经营者，对房地产专业的法律规定是应当熟悉的，其过错较大。对此，一审法院简单地驳回吴兴华的诉讼请求，不利于规范房地产市场有序发展。二审法院认为大江公司作为房地产的开发商，其广告内容不实违反“消法”的有关的规定，应给予吴兴华一定的经济补偿，以弥补吴兴华无法完全实现购房初衷的损失。
　　
　　这里又涉及到一个新问题，即如何确定补偿标准。吴兴华提出以同一时期该大厦中不同房屋销售价格的差额为补偿标准。大家知道，房屋因其坐向、楼层、方位、内部布局的不同，价格差异是很大的，吴兴华提出的补偿标准不符合公平合理的原则。二审法院在法律无特别规定，又无判例可参照的情况下，结合我国经济发展水平，参照“消法”第四十九条的规定，给予吴兴华5万元经济补偿，是法官意志、法官自由裁量权在审判实践中的大胆尝试。