本案优先购买权应适用除斥期间

「案情」

2001年1月30日，甲与乙公司签订房屋租赁合同，甲租用乙公司商业用房一间，至2003年7月30日期满。2002年2月1日，因乙公司欠丙银行贷款，法院依法将该房屋强制执行给丙银行。在执行过程中，法院告知甲对房屋享有优先购买权，甲未主张该权利。同年3月3日，丙银行领取了该房屋的所有权证书。3月4日，丙银行与第三人签订房屋买卖协议，将该房屋出卖给第三人，第三人于当日向丙银行交清房款。3月7日，丙银行将房屋过户给第三人，第三人领取了房屋所有权证书，并将其买房情况告知甲，要求甲向其交纳房租费或迁让房屋，甲当即表示异议。2003年6月6日甲以丙银行的行为侵害其优先购买权为由，向法院起诉，请求宣布丙银行与第三人的房屋买卖关系无效，维护其对该房屋的优先购买权。

「争议」

第一种观点认为，根据“买卖不击破租赁”原则，原租赁合同对甲、丙银行继续有效。依照《合同法》第230条之规定，甲作为房屋的承租人，享有优先购买权。丙银行在出卖该房屋之前，没有通知甲也未给其合理的答复期，应认定丙银行未履行法定的通知义务，其行为侵害了甲享有的优先购买权。而甲从第三人处得知房屋出卖情况，是其得知权利侵害之日，由此计算的期间为诉讼时效的期间，而非法定的优先购买权的计算期间。所以，应维护甲的诉讼请求。

第二种观点认为，原租赁合同对甲、丙银行继续有效。甲在明知丙银行将房屋出卖给第三人的情况下，应当在法定的合理期限内（3个月）主张自已所享有的优先购买权，而其没有主张，应视为放弃优先购买权。所以，应驳回甲的诉讼请求。

第三种观点认为，民事主体行使权利履行义务，应当遵循诚实信用原则。1、甲在此案中享有两次行使优先购买权的机会，当法院将房屋执行给丙银行时，其未主张优先购买权。丙银行与第三人有理由相信其放弃优先购买权而买卖，现甲又行使该项权利，其前后行为发生矛盾，属权利滥用。2、甲明知对该房屋的买卖第三人不得对抗承租人，其应依法行使优先购买权，而其沉默不为行动，其行为显然已引起丙银行与第三人的正当信任，认为甲不欲行使其优先购买权，现又行使该项权利，致丙银行与第三人陷入困境，其违反诚实信用原则，不得再行行使该项权利。据此，应驳回甲的诉讼请求。

第四种观点认为，依《合同法》第229条、第230条之规定，原租赁合同对甲、丙银行继续有效，甲当然享有优先购买权。但优先购买权属形成权，依其性质应适用除斥期间的规定，而非适用诉讼时效的规定。在法无明文规定的情形下，应类推适用民法关于除斥期间的规定，除斥期间届满其权利绝对消灭。

「法理评析」

本案事实虽为简单，在法律适用上却见解不一，众说纷纭。究其原因源于我国对优先购买权的立法过于简陋和法官在对法律规范的理解上存在差异。按照民法解释学，法官在审理具体案件时，第一步的工作是寻找所应适用的法律规范作为裁判的大前提，称为找法活动。找法的结果有三种可能：1、有可适用的法律规范。2、没有可适用的法律规范，这种情形即存在法律的漏洞。3、虽有规定，却过于抽象，须加以具体化。本案争执的是房屋承租人的优先购买权，调整该优先购买权的法律规范和司法解释有国务院《城市私有房屋管理条例》（以下简称条例）第11条、最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见（试行）》（以下简称意见）第118条和《合同法》第230条规定的内容。《合同法》第230条源于《条例》和《意见》的相关内容，为调整房屋承租人优先购买权的最高法律规范。

本案事实若按第一种可能进行操作，是否适用该法律规范？首先通过各种解释方法，确定该法律规范的意思内容，将该规范区分为构成要件及法律效果。其次将构成要件区分为若干具体要素，审查待判案件事实是否符合该法律规范构成要件之全部要素，若符合方可适用该法律规范得出判决。按文义解释方法，该法律规范意思清楚，无复数解释，即“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期间内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。其构成要件为：1、出租人出卖房屋。2、出卖行为须发生于租赁期间。3承租人享有该权利的时间是在出租人所确定的合理期间内。4、承租人可以满足出租人与第三人所订买卖合同的条件。每个要件又可区分为若干具体要素，如第三个要件的具体要素为：（1）出租人在出卖房屋之前应通知承租人；（2）必须给承租人合理的期限考虑是否购买。若案件事实符合该法律规范构成要件之全部具体要素，即可适用该法律规范作出判决。本案事实是出租人未履行该法律规范确定的通知义务，侵害了承租人的优先购买权，不符合该法律规范构成要件之全部要素。所以，不能适用该法律规范作出判决。出现了上述第二种可能，即存在法律漏洞的情形。依”禁止法官拒绝裁判“之原则，为树立法律的权威，衡平当事人利益，法官负有对法律漏洞补充的义务。

“所谓法律漏洞，指现行法体系上存在影响法律功能，且违反立法意图之不完全性。”“不完全性是指现行法上欠缺当前事态必要的规范，或规范不完全，或有补充的必要。”当法律被认定为存在漏洞时，即须对法律漏洞进行补充。其补充方法大致有三：1、依习惯补充。2、依法理补充。3、依判例补充。在法解释学上最具重要性的是依法理补充。法理又称条理，指法律之原理，亦即由法律之根本精神演绎而得之法律一般原则。依法理补充的方法诸多：如类推适用，目的性限缩，反对解释，目的性扩张，一般法原则，依比较法补充等。《意见》第118条对该法律规范的漏洞用反对解释方法进行补充：“……；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。”“反对解释指依法律条文所定结果，以推论其反面之结果。”如《民法通则》第90条规定：“合法的借贷关系受法律保护”。该法律规范并未对违法的借贷关系作出规定，即存在漏洞。通过解明立法者的意思。采用反对解释方法推论出“违法的借贷关系不受法律保护”之结果。《意见》第118条用反对解释方法对法律漏洞补充使该法律规范较为完善，涵盖了诸多案型。但该法律规范尚有漏洞，对本案承租人知道其权利被侵害后，于1年又3个月主张该权利，是否受到保护之情形尚不能涵盖。对此漏洞尚需用其他漏洞补充方法予以补充，使案件事实寻找到适用的法律规范而得出判决。优先购买权是形成权，在学界已为通说，当为不争执。依其性质应适用除斥期间的规定而不能适用诉讼时效期间的规定。所谓除斥期间，为法定的权利存续期间，因该期间的经过而发生权利的消灭的法律效果。除斥期间为学名，我国法律均未见使用，但在立法中却有此内容的规定。《合同法》第55条、第75条、第192条规定行使撤销权的期间为一年，即“具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使”，否则，撤销权消灭，其规范内容即为除斥期间。优先购买权与撤销权同为形成权，应类推适用《合同法》中有关撤销权除斥期间的规定。

“所谓类推适用，属法律规范漏洞补充方法之一，指对于法无明文规定之系争事件，比附援引与其具类似性的案型之规定。”其有如下特征：1、类推适用为间接推论，而异于直接推论。2、类推适用为特殊到特殊，由个别到个别的推论，即非由一般到特殊的演绎，亦非由特殊到一般的归纳。3、类推适用所得出的结论，非绝对真实，仅具有某种程度之概然性和妥当性。4、类推适用之操作媒介为“类似性”。本案事实类推适用除斥期间的规定，符合类推适用漏洞补充方法的定义和特征。其逻辑形式为：凡M是P，S类似于M，故S是P.即：

M→P（具备M构成要件者应适用P法律效果）S～M（待决案件事实类似于M构成要件） S→P（该待决案件事实应适用P法律效果）

上述第一种观点似窥见到法律存在漏洞，拟进行补充。但其违背了基本法理，误将形成权当作请求权，适用诉讼时效期间的规定，其所得结果可想而知。第二种观点将承租人享有的出租人提前通知后的合理期间与其权利被侵害后的“合理”期间混为一谈，违背了立法者设立优先购买权的立法本意，属解释者的恣意和权利的滥用。第三种观点依诚实信用原则方法补充漏洞与类推适用方法补充漏洞结果相同时，应优先适用漏洞补充方法，目的是禁止“向一般条款的逃避”，防止降低这些法律补充方法的权威。

「结论」

综上，《合同法》第230条的规定内容未对该案型作出规定，即法律存在漏洞，具有不完全性，其补充漏洞方法类推适用《合同法》第55条、第75条、第192条关于撤销权除斥期间的规定。承租人主张优先购买权的期限已超过一年，其权利为绝对消灭，法律对此“睡眠者”不应再有“眷恋”之情。

参考文献：

1、梁慧星著：《民法解释学》

2、梁慧星著：《裁判的方法》

3、黄茂荣著：《法学方法与现代民法》

4、杨仁寿著：《法学方法论》

5、张俊浩主编：《民法学原理》

（作者单位：江苏省响水县人民法院）