本案合同性质如何认定

[案情]：1992年4月21日至1996年3月13日A公司因经营需要向B银行借款17笔合计本金55.1万元。1998年4月1日，A公司与B银行就上述借款订立了一份《最高额抵押合同》，约定：一、为保障B银行于1992年4月21日至2001年3月31日期间在52.3万元人民币贷款限额内向借款人A公司发放的全部贷款债权的实现，A公司愿向B银行提供办公楼两幢（面积2284.20平方米）作为抵押担保；二、抵押担保的范围为B银行依据前条期间和额度内向A公司发放的全部贷款本金及利息（包括借款人违约所收的复利和加收的利息），借款人违约金和实现抵押权的费用。合同签订后，双方于1999年3月19日在房产部门办理了抵押登记。2003年，双方因抵押权问题发生争议诉至法院，B银行请求法院确认抵押权有效。诉讼中A公司辩称，1998年4月1日双方所签最高额抵押合同中约定的最高额为52.3万元，而双方实际发生的借款本金总额为55.1万元，超出部分无效。

　　在本案的处理上有三种意见。

　　第一种意见认为，本案合同系双方当事人在协商一致的基础上签订，抵押合同有效，由于最高额抵押合同的特点在于抵押人在协议约定的最高额债权额限度内，以抵押物对债权作担保，故B银行只能在52.3万元的最高债权额限度内对A公司提供的担保物行使担保权。由于合同第二条的约定与第一条相矛盾，且第二条之间也相互矛盾，故该条约定无效。

　　第二种意见认为，本案《最高额抵押合同》中既约定了最高债权额为52.3万元，同时在第二条中又约定了担保范围为“前条期间和额度内向A公司发放的全部贷款本金及利息（包括借款人违约所收的复利和加收的利息），借款人违约金和实现抵押权的费用”，根据第一条的规定，担保人仅在52.3万元范围内承担责任，而依据第二条，担保人担保的范围显然突破了52.3万元的范围，故此，该合同因同时约定了两个互相矛盾担保范围而难以确定当事人订立合同时意思表示一致，故该合同未成立。

　　第三种意见认为：最高额抵押是指抵押人与抵押权人协议在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。因此，最高额抵押权所担保的债权在合同订立时并未确定，而是将来的债权，不从属于特定的债权。就本案而言，双方《最高额抵押合同》虽于1998年4月1日签订，于1999年3月19日生效，但该合同所担保的债权发生在1992年4月21日至1996年3月13日之间，1996年3月13日后，双方并未发生过借贷关系，当2001年3月13日到期时，实际发生的债权额为0.根据《担保法解释》第83条第2款的规定：“抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。”故B银行在抵押物上的权利为0.

　　笔者认为，上述几种意见均有不妥之处，理由如下：

　　一、本案抵押合同是否成立

　　从原告诉称及被告辩称内容来看，原、被告之间就A公司向B银行提供办公楼二幢用于抵押担保没有异议，且已办理了抵押登记，故双方之间有共同的以办公楼为借款提供担保的意思表示，抵押合同成立并生效。至于担保范围应否限定在52.3万元之内，属于合同解释问题，不影响抵押合同的效力。

　　二、如何看待本案抵押权所担保的债权发生期间

　　根据《担保法》的规定，最高额抵押权所担保的债权在抵押权设立时并没有确定具体的数额，只是确定了一个最高债权额限度及一定的期间。由于最高额抵押权所担保的债权仅以现在及将来债权为限，而不能回溯至过去的债权，故本案中合同签订于1998年4月1日，而合同约定的期间自1992年4月21日至2001年3月31日明显违反了法律规定，致使合同第一条的约定不符合最高额抵押的法定定义，不能产生设定最高额抵押的法律后果，该条约定无效。

　　三、本案抵押合同担保范围

　　应当明确的是，本案并非最高额抵押合同，因为普通抵押权必须先有债权始能设定，而在最高额的抵押里，则不以先有债权的存在为必要，具体到本案，一方面双方讼争的债权债务均发生在1996年3月13日前，至抵押合同签订时已经确定。另一方面，双方当事人1998年4月1日订立合同时，A公司已经向B银行借款55.1万元，至1999年3月19日《最高额抵押合同》生效时本息合计突破了55.1万元的额度，比合同中约定的52.3万元的额度更为超出。从双方当事人的诉辩主张来看，A公司对在52.3万元的额度内承担责任并无异议。结合合同第二条的规定，本案合同应为普通抵押合同，根据《担保法》第46条的规定“抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用”，故B银行可在主债权52.3万元及由此产生的利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权所产生的费用范围内就抵押物行使抵押权。