行政处罚还是行政强制执行

一、基本案情

原告甲金店系个体工商户，自1982年起经工商管理机关登记成立。其经工商局核准登记的经营范围为饰品经营。后原告见经营金银首饰有利可图，便利用“首饰”一词不十分明确的含义，逐步转向以金银首饰为主要的经营范围，其中包括加工、销售金银及其制品。为整顿黄金市场秩序，2000年9月6日中国人民银行乙市支行与乙市公安局组成联合执法队，对非法经营黄金的行为联合进行查处时，发现原告及其它四家个体金店仍然将黄金饰品摆在柜台上公开销售。乙市公安局进行检查后，作出了刑事扣押决定，扣押了摆在柜台上销售的黄金饰品，给当事人出具了刑事扣押清单。乙市公安局经调查后认定，甲金店非法收购、倒卖黄金犯罪事实证据不足，遂于2000年11月8日将扣押的黄金饰品交由中国人民银行乙市支行处理。2001年1月15日，甲金店以中国人民银行乙市支行和乙市公安局为被告向该市人民法院提起行政诉讼。

二、原被告双方诉讼请求

原告在起诉书中称，从1982年起，原告就已经乙市工商行政管理局领取合法经营金银饰品的执照，其经营范围为加工金银饰品，并依法缴纳工商管理费和税款。乙市公安局将扣押的黄金饰品移交中国人民银行乙市支行后，乙市支行无权做出贬值收购处理，其行为违反了《中华人民共和国金银管理条例》的有关规定，已构成滥用职权。同时原告还认为被告中国人民银行乙市支行未做出任何书面处理决定，也违反了法定程序。故要求法院撤销被告做出的收购处理的决定，并责令被告将该饰品返还原告。

被告在答辩中则认为被告依据法律的规定，对被告做出贬值收购的行政处罚，行为合法有效，程序合法，故请求法院驳回原告的诉讼请求。

三、法院的审理和判决

经审理查明，2000年9月6日上午，被告人民银行乙市支行牵头，乙市公安局派出干警，联合检查乙市非法经营黄金行业情况。在检查中，发现原告在无专营黄金业务许可证的情况下，公开地将标有重量的黄金饰品明码标价摆在玻璃柜台内销售，乙市公安局认为原告的行为涉嫌非法经营黄金，当即扣押了原告的金项链七条、金戒指三十三个、金耳环十五对、金耳丁十二对，共225克（毛重），经询问原告，其承认无证经营，并有少量收购销售金饰品。十一月四日，原告向省公安厅地方公安处申请复议。在复议期间，乙市公安局审查认为原告非法收购、倒买倒卖黄金犯罪事实证据不足，将扣押物品移交人民银行乙市支行处理。十一月十六日，被告人民银行乙市支行以原告计价使用金银，变相买卖的行为违反了《中华人民共和国金银管理条例》第七条（以下简称《条例》）之规定，依据《条例》第三十一条第五款规定，对原告作除了行政处罚决定，将原告的黄金饰品作了贬值收购处理，60％价款归原告，40％上缴国库。

后经审理，法院做出如下判决：

维持被告乙市公安局二○○○年九月六日对原告甲金店黄金饰品的扣押行为；维持被告中国人民银行乙市支行的行政处罚决定。

四、简要评析

本案主要涉及两个法律问题，也是行政诉讼中法院审理案件主要应解决的问题，一是中国人民银行乙市支行是否有权贬值收购甲金店的黄金饰品，即乙市支行是否滥用职权；二是收购程序是否合法。下面对此作详细分析。

（一）乙市人民银行的贬值收购行为是否违滥用职权的行为

《中华人民共和国金银管理条例》?以下简称《条例》?第四条规定，国家管理金银的主管机关为中国人民银行。这一条款明确确立了对金银这种作为限制流通物的特殊物品的主管机关为中国人民银行，排除了其它行政机关作为金银主管机关的地位。《条例》第七条又规定，在中华人民共和国境内，一切单位和个人不得计价使用金银，禁止变相买卖和借贷抵押金银。《条例》十九条规定，申请经营?包括加工、销售?金银制品、含金银化工产品以及含金银的废渣、废液、废料中回收金银的单位，必须按照国家有关规定和审批程序，经中国人民银行和有关主管机关审查批准，在工商行政管理机关发给营业执照后，始得经营。《条例》又在奖励和惩罚一章中明确规定，违反第七条的规定的，由中国人民银行进行强制收购或贬值收购；违反第十九条的，由工商管理机关处以罚款或没收。由此可见，如果适用《条例》第七条，则人民银行有权处理；如果适用第十九条，则人民银行无权处理，本案中人民银行的行为也就构成滥用职权。这个问题是当事人双方争议的焦点之一。

从表面上看，似乎中国人民银行和工商管理局在金银管理中都有一定的管理权限。但是，中国人民银行作为主管机关，其管理权限与工商机关的权限是不同的。中国人民银行对金银的管理权限是全面的，居第一位的，是其它一切管理机关介入管理的前提，它包括对金银收购、金银配售、经营单位和个体金银的管理以及进出境管理等全方位的管理，这是由《条例》所规定的，同时也是由经营金银作为特种行业所决定的。而工商局的权限却是限于某一方面的，居第二位的，是一种后序管理。这种区别可以从条例第四章中看出来。在这章中，中国人民银行和工商管理局都对金银经营市场享有一定的管理权限，存在着一定的分工。但是，这种分工式的管理是建立在两个部门的不同的行政管理职能上的。在对金银市场的管理中，中国人民银行的管理是主要的、在先的，是工商管理机关介入管理的前提，其主要表现在对金银市场的准入方面，即申请经营金银“必须按照国家有关规定和审批程序，经中国人民银行和有关机关审查批准”。这种市场准入的审查和批准，是其它一切管理介入的大前提。换言之，如果没有中国人民银行的入市管理，包括审查、批准，则根本谈不上工商机关的管理。更进一步说，任何单位或个人的入市申请在中国人民银行审查批准后，其是否领取执照后再经营，或者能否领取营业执照，或者是否在法定的营业范围内经营，则应由工商管理机关管理。因此，最基本的原则是，先由中国人民银行审查批准，后由工商管理机关管理，这种先后顺序是不能颠倒的。在本案中，作为原告的甲金店，未经中国人民银行的批准，也没有取得《经营黄金制品许可证》就私自经营黄金及制品，属于非法经营，破坏了国家对金银及其制品的统一管理，扰乱了金融市场秩序，故应由中国人民银行进行管理。如果不对其进行管理，则中国人民银行就没有履行自己的法定职责，就是一种失职的行为。因此，在本案中，中国人民银行的管理活动根本就不是滥用职权，其行为正是依法履行自己的法定职责的一种行为。

（二）关于中国人民银行乙市支行贬值收购的程序问题

在行政活动中，行政机关实施任何行政行为都必须遵守一定的程序，以确保行政行为相对人的合法权益不受侵犯，同时保证行政行为的效率。依照一定的程序实施行政行为也是行政机关的一项义务，行政机关必须履行自己的义务。但是，依据行政法学理论和行政执法的实践，行政行为按照不同的标准可以分为不同的种类，而不同种类的行政行为是具有不同的程序要求的。有的行政行为具有法定的程序，行政机关必须按照法定的程序严格进行，任何方法、步骤、顺序、时限上的违反便会构成对程序的违反。有的行政行为并没有严格的要求，而没有法定的程序，只要求行政机关在程序上做到一般的合理或者正当。因此，要确定何种行政行为遵循何种程序，首先就得对该种行政行为定性。在明确该行政行为的性质以后，行政机关才能根据该行为的程序要求实施。

在本案中，对于中国人民银行乙市支行的贬值收购行为的定性，原告、法院，甚至包括被告中国人民银行乙市支行都没有争议?被告对原告黄金饰品贬值收购采取的是行政处罚的形式?，即都一致认为是行政处罚行为。当然，在审理中，原被告双方及法院也未对该行为的性质作任何的分析和论证。但是，将中国人民银行的这种贬值收购行为定性为行政处罚行为是很值得商榷的。我们认为，不能仅仅因为它是出现在行政法规中的附带有一定惩罚性质的行为就将其定性为行政处罚；它不是一种行政处罚行为，而是一种行政强制执行行为。

从理论上分析，行政处罚与行政强制执行是有本质区别的，这主要表现在：

从性质上看，行政处罚是在行政相对人违反法律的规定，拒不履行法定义务的情况下，行政机关为其设定新的义务或进行权利限制，本质上是一种惩罚性的、制裁性的法律责任表现形式。而行政强制执行本质上不对当事人科以新的义务，而是为保障行政决定而采取的执行行为。从目的上看，行政处罚的目的是为了制裁相对人违反法律规定的义务的行为，其着眼点在于对“过去”违法行为的惩罚；行政强制执行的目的在于敦促义务人履行义务或实现与义务相同的状态，其着眼点在于“将来”义务的实现。

对于强制收购的定性，行政法学理论上都认为是直接强制执行，这已是共识，行政实践中也是按照直接强制执行来操作的。但是，对于贬值收购的定性，理论界并未提及。结合《中华人民共和国金银管理条例》规定的精神，对贬值收购的性质进行分析，我们认为，贬值收购也是行政直接强制执行。因为，同强制收购相比，贬值收购在性质上、特征上并无本质的区别。从性质上看，贬值收购并没有科以新的义务，其本质上是为了保证行政决定而采取的执行行为。其目的在于敦促义务人履行义务，而不在于制裁相对人违反法律规定的义务，不在于对相对人过去违法行为的惩罚。从贬值收购的特征上看，同强制收购一样，这种由中国人民银行代表国家进行的购买具有强制性，不象一般的民事上的交易活动那样，买卖双方当事人必须具备合意。它是一种强制购买，因而它排除了一般买卖活动中的意思自治这一根本特征。同时由于这种购买还是在贬值的基础上进行的，它就具有更明显的强制性。当然，贬值性的购买，也具有一定的惩罚性，但惩罚性只是附属的特征，并不影响它的本质。实际上，在《中华人民共和国金银管理条例》第31条第?五?项规定中国人民银行行政强制执行权的同时，紧接着规定了工商行政管理机关的行政处罚权，即情节严重的，由工商管理机关（下转42页）（上接37页）处以罚款或者没收。这里，同中国人民银行实施的行政强制执行行为相比，工商行政管理机关实施的行政处罚就是一种明显的惩罚性和制裁性的行为。由此可以看出，只有在当事人违反《中华人民共和国金银管理条例》第7条的行为情节严重，需要给予惩罚和制裁时，才对当事人科以行政处罚即罚款或没收。

由于我国立法工作的滞后，到目前为止，我国还没有制定统一的行政程序法，也没有制定行政强制执行程序法，行政强制执行，包括直接行政强制执行的具体实施程序至今尚无明确的法律规定，因此，并不存在法定的行政强制执行程序。我国国家行政执法机关在行使法定的行政强制执行权时，也就没有法定的程序可遵循。因此，不能说中国人民银行乙市支行在本案中存在违反法定程序的行为。

当然，在依法行政的现代化法治背景之下，任何行政活动的开展都应遵循一定的程序，具体行政行为的实施也要遵循一定的程序上的要求，执法人员同时也应当具备最基本的程序观念。在没有法定程序可遵循的情况下，执法人员也可以依照一般的法理学上公认的程序进行。这就要求执法人员具备较高的法律意识和较丰富的法律知识。而这正是我们国家政府部门及各执法机关和执法人员正在努力的方向。但是，在行政诉讼上，在行政行为的实施没有法定程序可循的情况下，司法机关就不能依据学理上的共识判决执法机关的具体行政行为程序违法而要求他们承担行政责任，这也许是司法实践中更应值得注意的问题。