（2022）最高法知民终1362号

（2022）最高法知民终1362号

　　上诉人（一审原告）：上海某植物公司。住所地：上海市浦东新区。
　　法定代表人：Ｒ某。
　　委托诉讼代理人：王婉君，河北好望角律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：于仁春，河北好望角律师事务所律师。
　　被上诉人（一审被告）：广州某农科公司。住所地：广东省广州市。
　　法定代表人：蓝某。
　　委托诉讼代理人：尹香桂，广东红棉律师事务所律师。
　　上诉人上海某植物公司因与被上诉人广州某农科公司侵害植物新品种权纠纷一案，不服广州知识产权法院于2022年3月10日作出的（2020）粤73知民初961号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月13日立案后，依法组成合议庭，并于2023年7月5日、2023年10月24日、2024年3月27日、2024年4月24日、2024年5月22日询问当事人。上海某植物公司的委托诉讼代理人王婉君、于仁春，广州某农科公司的委托诉讼代理人尹香桂到庭参加询问。本案现已审理终结。
　　上海某植物公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上海某植物公司全部诉讼请求；2.判令本案一审、二审案件受理费由广州某农科公司负担。事实和理由：（一）一审法院举证责任分配错误，导致认定事实错误。一审中，上海某植物公司提交了自行委托宁波某技术公司出具的《技术鉴定意见书》，广州某农科公司没有提交足以反驳该《技术鉴定意见书》的证据，亦未申请鉴定，故本案待证事实的证明责任应当转移给广州某农科公司。（二）一审法院对《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定（二）》第二十一条的理解不正确，导致认定事实错误。依据司法部制定发布的《司法鉴定程序通则》第二十三条之规定，鉴定中可以使用的技术方法并非仅包括具有国家或行业标准的技术方法，同时还包括“该专业领域多数专家认可的技术方法”。ＡＦＬＰ分子标记法就是一种科学的分子标记方法，前述《技术鉴定意见书》应被采信。
　　广州某农科公司辩称：（一）上海某植物公司一审中提交的《技术鉴定意见书》属于单方委托检测机构形成的实验报告，法院应当对鉴定人资格、鉴定程序、鉴定方法、送检材料等进行审查。《技术鉴定意见书》使用的检测材料由上海某植物公司单方送检，没有进行公证，无法确定其真实性；其检测方法不是具有国家标准或行业标准的方法；宁波某技术公司没有相应资质。一审法院对该意见书不予采信正确。（二）判断两个植物品种特征、特性是否相同，最可靠的是进行田间观察检测。上海某植物公司不能提交田间观察检测报告，应承担举证不能的责任。
　　上海某植物公司向一审法院提起诉讼，一审法院于2020年6月23日立案受理。上海某植物公司起诉请求：1.判令广州某农科公司立即停止生产、繁殖、销售上海某植物公司授权品种“红运来”繁殖材料的侵权行为；2.判令广州某农科公司向上海某植物公司支付赔偿金300万元；3.判令本案诉讼费由广州某农科公司负担。事实和理由：上海某植物公司是“红运来”植物新品种的品种权人。经鉴定，广州某农科公司生产、销售的被诉侵权种苗与授权品种“红运来”繁殖材料具有同一性。广州某农科公司生产、销售被诉侵权种苗长达六到七年之久，年销售数量为100万株至300万株。广州某农科公司的侵权持续时间按3年计算，每年按100万株计算，损害赔偿按品种权许可使用费1.9元／株计算，已满足上海某植物公司请求赔偿的数额。广州某农科公司应当承担停止侵权、赔偿损失的责任。
　　广州某农科公司在一审中辩称：（一）广州某农科公司未侵权。广州某农科公司销售的是“新红星”，与上海某植物公司的授权品种“红运来”的生物学性状并不一致。上海某植物公司提交的《技术鉴定意见书》是自行委托检测形成，在鉴定机构及鉴定人员、鉴定方法、待测样品、对照样品方面均不符合鉴定要求，该意见书不具有证明力，不能证实广州某农科公司侵害其植物新品种权；（二）上海某植物公司主张的赔偿金额没有依据。综上所述，请求依法驳回上海某植物公司全部诉讼请求。
　　一审法院查明事实：
　　（一）关于上海某植物公司主张的品种权
　　品种权号为ＣＮＡ20090264.8、名称为“红运来”的植物新品种的品种权人是上海某植物公司及案外人上海某有限公司。该品种属于果子蔓属，申请日为2009年4月29日，授权日为2014年9月1日。上海某植物公司称该品种商品名称为“新红星”，广州某农科公司不予认可。
　　2020年12月21日，上海某有限公司出具《确认书》，确认对本案中广州某农科公司实施的品种权侵权行为，上海某植物公司均可以自己的名义对外实施包括但不限于调查、取证、提起诉讼、和解等任何主张权利之行为。
　　（二）关于被诉侵权事实
　　2019年7月31日，王某某的委托代理人李某某在福建省漳州市佳信公证处工作人员见证下，来到广州市番禺区**村街**道的广州某农科公司，办理接货手续并取得发票、出库单各1份，提取凤梨种苗产品一批（品种：新红星，规格105孔、每箱5筛、共13箱，含赠送部分），随后将产品运送至广州市荔湾区**道**街入口处的一间门店。下午2：30，李某某对上述产品进行拆封并随机抽样，按照单杯单株的方式将60株移栽至营养杯中，另将360株分装成30袋，均以透气网袋分装，90个网袋的底部和顶部绕上盖有福建省漳州市佳信公证处印章的封签。全部产品交由李某某保管，产品之后被运送到上海市金山区某园艺公司。2019年9月17日，福建省漳州市佳信公证处工作人员来到该园艺公司，对运送到的90袋种苗的密封情况进行检查，经查验发现，封存状态完好。拆封后园艺公司工作人员挑选出无坏死种苗进行换盆（一杯一株），共选出383株分装在营养杯中，再分装成22筐，在网袋封口处绕上盖有福建省漳州市佳信公证处印章的封签。公证员对上述经过进行了摄像及拍照，福建省漳州市佳信公证处出具了（2019）**证民内字第**号《公证书》。
　　2020年1月6日，上海某植物公司代理人黄某向上海市金山公证处申请保全证据公证。次日，黄某与公证处工作人员来到位于上海市奉贤区的农业农村部植物新品种测试（上海）分中心，在该处温室内的苗床上，由该中心业务副主任陈某荣及该中心工作人员对标有“红运来”标签的花卉种苗随机抽取一盆，装入塑料筐，在包装上加贴该中心标签，公证处贴上封条。公证员对上述经过进行了录像及拍照，上海市金山公证处出具了（2020）**证经字第**号《公证书》。
　　2020年4月13日，宁波某技术公司出具《技术鉴定意见书》。该意见书记载，宁波某技术公司接受上海某植物公司及案外人委托，由三位专家组成鉴定组，对由福建省漳州市佳信公证处封存的凤梨种苗与上海市金山公证处公证封存由农业农村部新品种测试（上海）分中心提供的授权品种“红运来”种苗进行一致性比对鉴定。鉴定意见：根据现场实验分析及委托提供的资料，专家讨论后意见如下：两品种ＡＦＬＰ指纹图谱相似度95.08%，两品种一致性高度相似。
　　广州某农科公司认为，宁波某技术公司不是司法部备案的司法鉴定机构，相关鉴定人员没有鉴定资质，该意见书不具有司法鉴定的效力；其经营范围为各类咨询服务，其所作的技术鉴定意见书客观性、中立性不足；我国目前还没有果子蔓属品种鉴定的DNA鉴定技术标准，目前已有的玉米、水稻等植物品种的DNA鉴定技术标准中，均采用ＳＳＲ分子标记法绘制DNA指纹图谱，但宁波某技术公司却通过ＡＦＬＰ分子标记法来绘制涉案品种的DNA指纹图谱，合成的ＡＦＬＰ引物没有依据，据此扩增的DNA片段也没有权威标准，该鉴定意见没有证明力。
　　广州某农科公司提交自行制作的被诉侵权品种与授权品种“红运来”的性状比对意见，拟证明两者的植株高度、植株直径、植株叶片数、叶鞘长度、叶片上表面主色等至少十一个关键性状差异明显，两者不是同一品种。上海某植物公司认为，该意见是广州某农科公司自行制作，两品种的真实性以及是否在同一环境下生长不能确认，广州某农科公司不具备性状对比能力，故对该意见的真实性、合法性及关联性均不予确认。
　　广州某农科公司提交《植物新品种特异性、一致性和稳定性测试指南果子蔓属》，拟证明该行业标准列举了38个果子蔓属品种鉴定关键性状，鉴别凤梨品种最可靠的方法是进行田间观察检测。上海某植物公司对其真实性予以确认，但认为该标准是适用于品种申请的审查判断标准，不是侵权案件中品种同一性鉴定的方法，侵权案件中判定同一性的方法为指纹图谱检测和田间观察检测两种。
　　（三）关于赔偿方面的事实
　　上海某植物公司为证明广州某农科公司种植面积、数量及侵权持续年限，提交了视频及录音证据；为证明品种权许可费的收取标准，提交了《关于凤梨产品销售价格的管理办法》；为证明维权费用，提交了采购种苗出库单及发票、维权取证法律服务合同及发票、诉讼代理合同及发票、公证处出具的服务合同及发票、宁波某技术公司出具的品种鉴定费用发票。广州某农科公司认为，上海某植物公司擅自录制视频，未经相关人员同意，内容未能说明广州某农科公司就涉案品种的具体种植面积、数量及持续的年限；广州某农科公司仅销售了5000株被诉侵权种苗，销售价格管理办法是上海某植物公司自行制作，缺乏市场定价合理性，也没有实际支付依据；广州某农科公司没有侵害上海某植物公司品种权，不存在为制止侵权支出的费用。
　　广州某农科公司成立于1998年9月14日，注册资本200万元，登记的经营范围包括花卉作物批发、花卉种植、农业技术开发服务等。
　　一审法院认为：
　　本案系侵害植物新品种权纠纷，上海某植物公司是“红运来”植物新品种的品种权人之一，上海某植物公司的品种权应受法律保护。任何单位或者个人未经权利人许可，不得生产、繁殖和销售该品种的繁殖材料。
　　上海某植物公司作为“红运来”植物新品种的品种权人之一，得到另一权利人的确认，有权提起本案诉讼。根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第六十七条之规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，上海某植物公司主张广州某农科公司未经许可生产、繁殖和销售被诉侵权种苗，侵害其“红运来”植物新品种权，应当对广州某农科公司未经许可实施生产、繁殖和销售行为，以及被诉侵权种苗与其授权品种“红运来”特征、特性相同的基本事实，承担举证证明责任。由于上海某植物公司从广州某农科公司处购得被诉侵权种苗，故广州某农科公司销售被诉侵权种苗“新红星”的事实可以认定。本案的争议焦点在于：被诉侵权种苗与上海某植物公司授权品种“红运来”的特征、特性是否相同。
　　为证明各自的主张，上海某植物公司提交了宁波某技术公司出具《技术鉴定意见书》，广州某农科公司提交自行制作的性状比对意见。关于两者的证据类型和审查因素，根据民事诉讼法第六十六条之规定，证据包括当事人的陈述、书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、鉴定意见和勘验笔录等八类。根据该法第七十九条之规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条之规定，一方当事人可以就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具意见。由此可见，民事诉讼中的鉴定须由法院依当事人申请或依职权启动。宁波某技术公司出具的《技术鉴定意见书》，并非由法院依当事人申请或依职权委托作出，而是上海某植物公司自行委托有关公司出具，故在证据类型上不属于鉴定意见，应属于书证。广州某农科公司提交的性状比对意见是广州某农科公司自行制作的材料，属于当事人陈述。虽然宁波某技术公司出具的《技术鉴定意见书》不是鉴定意见，但由于是有关公司对案件所涉专门性问题的意见，故可以参照对鉴定意见的审查因素进行审查。根据《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第二十三条之规定，人民法院对鉴定意见进行审查的因素包括：鉴定人是否具备相应资质；鉴定人是否具备解决相关专门性问题应有的知识、经验及技能；鉴定方法和鉴定程序是否规范，技术手段是否可靠；送检材料是否经过当事人质证且符合鉴定条件；鉴定意见的依据是否充分；鉴定人有无应回避的法定事由；鉴定人在鉴定过程中有无徇私舞弊或者其他影响公正鉴定的情形。本案中，《技术鉴定意见书》所涉检测材料由上海某植物公司单方送检，宁波某技术公司接收材料的过程没有公证，无法判断就是福建省漳州市佳信公证处封存的被诉侵权种苗与上海市金山公证处公证封存的由农业农村部新品种测试（上海）分中心提供的授权品种“红运来”。关于测试方法，根据《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定（二）》第二十一条之规定，对于没有基因指纹图谱等分子标记检测方法进行鉴定的品种，可以采用行业通用方法对授权品种与被诉侵权种苗的特征、特性进行同一性判断。一审法院认为，所谓“没有基因指纹图谱等分子标记检测方法进行鉴定的品种”显然不是指该品种无法在技术上实施DNA测试，而是指该品种的DNA测试尚无国家或行业标准，因而不属于该条后述的“行业通用方法”。涉案品种的DNA测试尚无国家或行业标准，故属于没有基因指纹图谱等分子标记检测方法进行鉴定的品种，其同一性判断应采用其他方法进行。广州某农科公司据此主张不应采纳宁波某技术公司出具的《技术鉴定意见书》有理，一审法院予以支持。综上，宁波某技术公司出具的《技术鉴定意见书》无法证明被诉侵权种苗与上海某植物公司授权品种“红运来”的特征、特性相同。
　　关于对广州某农科公司提交的性状比对意见的审查，广州某农科公司提交的两品种性状比对意见表明两者的植株高度、植株直径、植株叶片数、叶鞘长度、叶片上表面主色等至少十一个关键性状差异明显，因两品种是广州某农科公司自行准备，是否属于本案适格比对品种，两品种生长环境是否相同等无法判断，一审法院对广州某农科公司提交的性状比对意见不予采纳。
　　上海某植物公司不能证明被诉侵权种苗与上海某植物公司授权品种“红运来”繁殖材料是相同品种。上海某植物公司的侵权主张不能成立，其全部诉讼请求应予驳回。
　　依照《中华人民共和国种子法》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第二条第一款、第二款、第四条第一款，《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定（二）》第二十一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条之规定，一审法院判决：“驳回原告上海某植物公司的全部诉讼请求。一审案件受理费30800元，由原告上海某植物公司负担。”
　　二审期间，经上海某植物公司申请，宁波某技术公司法定代表人周某、《技术鉴定意见书》签字人之一焦某出庭作证。周某主要证言如下：宁波某技术公司业务范围包括知识产权鉴定、科技咨询鉴定；对于当事人的鉴定申请，宁波某技术公司会根据专业类别，从专家库中选取鉴定人员；对于鉴定人员的资质，公司围绕专业是否相符、是否具有相应技术职称进行审查。焦某主要证言如下：焦某是宁波市农业科学研究院副研究员，专业为果蔬种质资源与遗传育种，是宁波某技术公司的技术顾问，《技术鉴定意见书》是其利用ＡＦＬＰ分子标记技术作出，ＡＦＬＰ分子标记法是分子标记技术之一，没有相应国家标准或行业标准。比对的结果显示两样品ＡＦＬＰ指纹图谱相似度95.08%，但该数值只代表遗传的相似度，是否意味着两个样品为相同、近似抑或不同品种，其不能判断。
　　广州某农科公司质证意见：对证人证言的真实性不予认可，宁波某技术公司使用的ＡＦＬＰ分子标记法属于被淘汰的技术，重复性差、准确率低。
　　本院认证意见：宁波某技术公司法定代表人周某的证言内容与该公司营业执照记载的营业范围相符；关于ＡＦＬＰ分子标记法对植物品种同一性的判断阈值和标准，焦某在二审庭审中没有进行说明，其表示，使用ＡＦＬＰ分子标记法对被诉侵权种苗与授权品种“红运来”进行检测后，得出的结果显示，两样品指纹图谱相似度95.08%，该数值只代表遗传的相似度，无法判断两个品种相同与否。本院认为，虽然《技术鉴定意见书》记载了两样品遗传相似度，但该数据如何解读缺乏相应标准，意见书中关于“两品种一致性高度相似”的结论与鉴定人员的当庭陈述存在不一致，故仅凭该证据并不能确认被诉侵权种苗和授权品种特征、特性相同。
　　二审中，上海某植物公司另提交了其委托江汉大学系统生物学研究院进行检验出具的检验报告，用以证明被诉侵权种苗是授权品种“红运来”的繁殖材料。该报告记载待测样品为Ａ1，对照样品为Ｂ1，参照《植物品种鉴定ＭＮＰ标记法》进行检验，结论：两者为极近似品种或相同品种。
　　广州某农科公司质证意见：对上述检验报告的真实性、合法性、关联性及证明目的不予认可。
　　本院认证意见：由于上述检验报告中没有写明Ａ1、Ｂ1具体指向的品种，而上海某植物公司认可Ａ1、Ｂ1为其自行提交，故该项检验使用的待测样品和对照样品均来源不明，本院对上述证据不予采信。
　　二审中，经释明，上海某植物公司申请就被诉侵权种苗与授权品种“红运来”进行同一性鉴定，以证明被诉侵权种苗是授权品种“红运来”的繁殖材料。广州某农科公司不同意鉴定，主张相应鉴定没有国家标准、行业标准，应通过田间观察检测的方法确定两者特征、特性是否相同。本院经审查认为，二审中上海某植物公司自行委托检验形成的报告存在对照样品、待测样品来源不明的问题，鉴于上海某植物公司表示被诉侵权种苗目前尚处于种植状态，活性良好，授权品种“红运来”的标准样品保存在农业农村部植物新品种测试（上海）分中心，本案具备进行司法鉴定的条件。故本院准许上海某植物公司的鉴定申请，并经双方同意，指定江汉大学生物基因检测鉴定中心进行司法鉴定。
　　一审查明的其他事实基本属实，本院予以确认。本院二审另查明如下事实：
　　（一）关于被诉侵权行为及鉴定相关事实
　　根据上海某植物公司一审证据，其公司取证人员于2019年6月19日在广州某农科公司种植场地进行取证，视频中双方就采购5000株被诉侵权种苗的交易事实进行了协商。2019年6月22日，上海某植物公司取证人员王某某与广州某农科公司签订了被诉侵权种苗的采购合同，合同载明：规格为盘穴105孔，5000株，单价2.5元，金额12500元。2019年7月31日、2019年9月17日，福建省漳州市佳信公证处对接货、拆封换盆以及封存过程进行了证据保全公证，出具（2019）**证民内字第**号《公证书》。
　　二审中，本院根据申请前往上海某植物公司基地调取前述被公证封存的被诉侵权种苗。被诉侵权种苗存放在基地温室车间，本院对其中封存的3筐样品进行了封存状态的检查，整个种植筐封存网袋完整无破损，网袋封口处标签完整，加盖有公证处鲜章。封存状态与公证书记载的封存状态一致。本院分别从3个种植筐中各取1株种苗放入保温盒封存，并加贴本院封条。
　　对前述调取过程，包括待测样品封存状态的检查、选取以及调取后的封存等全过程，本院组织双方进行了质证。上海某植物公司工作人员在现场参加，广州某农科公司申请线上参加。经质证，双方对于被诉侵权种苗的公证封存状态、本院调取过程均表示无异议。广州某农科公司认为，虽然被诉侵权种苗封存状态完整，但本案证据不能证明被封存的被诉侵权种苗是广州某农科公司销售，不能认定与被诉侵权行为具有关联性。
　　本院还调取了由农业农村部植物新品种测试（上海）分中心保藏的授权品种繁殖材料作为对照样品。上海某植物公司、广州某农科公司对于对照样品的真实性无异议。前述经质证的对照样品与待测样品一并寄送江汉大学生物基因检测鉴定中心。2024年5月17日，江汉大学生物基因检测鉴定中心出具检验报告。报告载明：检验依据参照《植物品种鉴定ＭＮＰ标记法》（ＧＢ／Ｔ38551-2020），检验结果及结论显示两样品比较位点数9272，差异位点数8，遗传相似度99.91%，结论为极近似品种或相同品种。
　　《植物品种鉴定ＭＮＰ标记法》（ＧＢ／Ｔ38551-2020）的部分内容如下：本标准适用于水稻、玉米、大豆、棉花、花生、谷子、西瓜、甜瓜、黄瓜、艾草、番茄、辣椒、白菜、龙眼、荔枝、猕猴桃的原始品种鉴定、实质性派生品种鉴定和品种真实性鉴定。其他植物品种鉴定可参考本标准。水稻、玉米、大豆、棉花、花生、谷子、西瓜、甜瓜、黄瓜、番茄、辣椒、白菜、猕猴桃按以下判定：……当ＧＳ大于或等于99%时，判定待测品种与对照品种为“极近似品种或相同品种”。艾草、龙眼、荔枝按以下判定：……当ＧＳ大于或等于99%时，判定待测品种与对照品种为“极近似品种或相同品种”。
　　另，江汉大学生物基因检测鉴定中心于2021年10月28日取得农作物种子质量检验机构合格证书。
　　双方质证意见：上海某植物公司对前述检验报告的真实性、合法性、关联性予以认可。广州某农科公司对其关联性不予认可，主张上海某植物公司2019年6月向多个主体公证购买了名称为“新红星”的种苗，本案证据不能证明公证封存的被诉侵权种苗为其公司销售，相应地无法证明送检的待测样品与本案具有关联性。
　　本院认为，根据查明的事实，（2019）**证民内字第**号《公证书》记载的接货、封存以及之后的拆封换盆、再次封存过程连续、完整，且与上海某植物公司取证视频、双方签订的合同、发票、出库单等互相印证，能够证明被封存的被诉侵权种苗与被诉侵权行为的关联性。本院在调取公证封存的种苗作为待测样品时审查了其封存状态，双方当事人对封存的状态均予以认可，因此，认定待测样品与被诉侵权行为具有关联性有事实依据，广州某农科公司关于检验报告不具有关联性的意见不能成立。
　　（二）关于经济损失相关事实
　　根据双方当事人一审、二审陈述及证据，上海某植物公司起诉请求的300万元赔偿金包括经济损失和维权合理支出两部分。上海某植物公司明确要求按照其授权品种“红运来”的许可使用费标准计算经济损失，并主张其对外许可使用费为1.9元／株，广州某农科公司每年繁殖、销售被诉侵权种苗至少100万株，在取证现场发现广州某农科公司有被诉侵权种苗数量为50万至80万株。按照65万株计算，广州某农科公司一年应支付的许可使用费为123.5万元。自2014年上海某植物公司取得品种权开始，至2020年提起诉讼，广州某农科公司从事侵权行为逾5年，按照3年计算，上海某植物公司的经济损失超过了300万元。
　　关于许可使用费的证据，一审中上海某植物公司提交了其公司加盖公章、日期为2009年1月1日的《关于凤梨产品销售价格的管理办法》。该管理办法第四条记载：“根据授权品种推广的时间每株的许可费应当保持在售价价格的30%，并且每棵不低于1.9元，否则应更新品种推出替代新品种，原品种则退出市场不再推广。”广州某农科公司对该办法的真实性予以认可，但认为该价格属于上海某植物公司单方定价，缺乏市场定价的合理性，同时上海某植物公司没有提交任何被许可人实际支付许可使用费的证据，故不能证明上海某植物公司的实际许可使用费的收取情况。经二审释明，上海某植物公司明确表示其公司对外签订的销售合同中约定的价格仅为种苗单价，其中并不体现许可使用费，故其无法提交对外许可使用及许可使用费收取情况的相关证据。
　　关于被诉侵权行为的规模，一审中，上海某植物公司提交了2018年8月29日与广州某农科公司法定代表人宋某芝的通话录音。双方通话中沟通的品种包括红掌、凤梨。其中关于凤梨的交谈中，宋某芝表示“凤梨有新红星、丹尼斯，盘穴苗和组培苗都有，凤梨今年（市场）不太好等”等内容。一审中，上海某植物公司提交了2019年6月19日其公司取证人员在广州某农科公司种植场地的两份取证视频。编号为17380002的视频显示，在广州某农科公司的车间中有种苗若干种，上海某植物公司取证人员询问其中某标牌为“新红星”的种苗数量，广州某农科公司工作人员回答为大约50万至80万株。编号17380003的视频中，广州某农科公司法定代表人宋某芝介绍，其公司大约自九几年开始生产、繁殖红掌、凤梨。广州某农科公司对前述证据的真实性予以认可，主张其自2019年开始才生产、繁殖被诉侵权种苗，2020年停止相应行为，广州某农科公司生产、繁殖、销售的花卉包括红掌、凤梨、蝴蝶兰等诸多品种，年销售的花卉总量为500万株，但目前已经无法提供被诉侵权种苗的生产、繁殖、销售数据。
　　（三）关于维权支出相关事实
　　上海某植物公司主张，维权支出占诉讼请求金额的20%左右。一审中，上海某植物公司提交的证据包括：1.购买被诉侵权种苗的出库单及发票，发票金额12500元；2.签订于2019年5月10日的维权取证法律服务协议书及发票，发票金额20余万元，该协议书并未写明具体案件，上海某植物公司表示其中17万元为本案支出；3.2020年5月5日上海某植物公司与山东健华律师事务所签订的委托合同及律师费发票，发票金额10万元；4.公证服务合同及发票，发票金额5000元；5.宁波某技术公司出具的鉴定费发票，发票金额6万元。除前述证据外，上海某植物公司主张，其另有其他维权支出，但不再举证，请求法院酌情确定。广州某农科公司对前述证据的真实性、合法性均予以认可，主张与本案没有关联性。
　　本院认为：本案为侵害植物新品种权纠纷，因被诉侵权行为发生在2015年修订的《中华人民共和国种子法》（以下简称种子法）施行日（2016年1月1日）之后、2021年修正的种子法施行日（2022年3月1日）之前，也发生在《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称侵权责任法）施行日（2010年7月1日）之后、《中华人民共和国民法典》施行日（2021年1月1日）之前，故本案应适用2015年修订的种子法和2010年7月1日起施行的侵权责任法。根据查明的事实和双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：（一）被诉侵权种苗是否属于授权品种“红运来”的繁殖材料；（二）如是，广州某农科公司的侵权责任如何确定。
　　（一）被诉侵权种苗是否属于授权品种“红运来”的繁殖材料
　　本案授权品种为果子蔓属凤梨，属于无性繁殖品种。对于通过扦插、嫁接等无性繁殖方式扩繁的植物体，除基因突变以外，植株的遗传稳定性较高，其基因型在繁殖时相对稳定。在认定被诉侵权种苗是否属于授权品种繁殖材料的过程中，本案双方当事人既对鉴定方法的选择存在较大争议，又对鉴定报告能否证明被诉侵权种苗与授权品种的同一性存在争议。对此，本院分述如下。
　　第一，关于本案所涉鉴定技术与方法问题。上海某植物公司为证明被诉侵权种苗属于授权品种“红运来”的繁殖材料，向本院申请就该专门性问题进行鉴定。广州某农科公司主张，所涉品种尚无分子标记法检测的国家标准或行业标准，故其不同意进行品种同一性的分子鉴定，主张应进行田间观察检测。
　　根据《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第二条之规定，拟鉴定事项所涉鉴定技术和方法争议较大的，应当先对其鉴定技术和方法的科学可靠性进行审查。首先，关于一审中宁波某技术公司作出《技术鉴定意见书》使用的ＡＦＬＰ分子标记法。ＡＦＬＰ分子标记法，是一种分子标记技术，对该标记技术，我国尚无国家标准或行业标准，使用该标记法得出的检验结果如何解读缺乏相应标准，宁波某技术公司鉴定人员焦某的证言也证实了此点，故对宁波某技术公司作出的《技术鉴定意见书》不予采信。其次，关于二审中江汉大学生物基因检测鉴定中心作出检验报告使用的ＭＮＰ标记法。二审中，本院委托江汉大学生物基因检测鉴定中心采用ＭＮＰ标记法进行同一性鉴定。《植物品种鉴定ＭＮＰ标记法》可适用于水稻、玉米、大豆等原始品种鉴定、实质性派生品种鉴定和品种真实性鉴定，且其他植物品种的鉴定亦可予参考。目前，该标记法已被国家市场监督管理总局、国家标准化管理委员会确立为国家标准。因此，果子蔓属凤梨的品种同一性鉴定可以参照《植物品种鉴定ＭＮＰ标记法》进行。虽然广州某农科公司明确表示不同意启动司法鉴定，但并不影响本院根据《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定（二）》第二十条之规定启动鉴定程序。本院在就鉴定方法进行释明后，指定持有农作物种子质量检验机构合格证书的江汉大学生物基因检测鉴定中心进行司法鉴定。最后，根据《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第四条之规定，对于侵害植物新品种权纠纷案件涉及的专门性问题可以采取田间观察检测、基因指纹图谱检测等方法鉴定。对采取前款规定方法作出的鉴定意见，人民法院应当依法质证，认定其证明力。据此，认定被诉侵权种苗是否属于授权品种繁殖材料，既可以采取田间观察检测方法，也可以采取基因指纹图谱检测方法，采取何种方法关键在于其方法是否科学可靠。前已述及，ＭＮＰ标记法已被确立为国家标准，虽然其直接适用的品种不包括涉案品种，但可以参照适用于本案果子蔓属凤梨品种的同一性鉴定。广州某农科公司关于必须通过田间观察检测的方法进行品种特征、特性判断的主张，因缺乏合理理由，本院不予支持。
　　第二，关于江汉大学生物基因检测鉴定中心鉴定意见的证明力。江汉大学生物基因检测鉴定中心出具的检测报告的结论为，被诉侵权种苗与授权品种“红运来”遗传相似度为99.91%，为极相近或相同品种。广州某农科公司并未提交反驳上述事实的任何证据，据此可认定被诉侵权种苗属于授权品种“红运来”的繁殖材料。
　　广州某农科公司主张被诉侵权种苗并非其公司所售，与本案不具有关联性，故鉴定报告与本案不具有关联性。广州某农科公司上述意见实际上系对鉴定过程中待测样品的来源提出异议。对此，本院认为，首先，品种权人对用于检测的被诉侵权品种待测样品和授权品种对照样品均应尽力、勤勉举证，善尽合理注意义务，确保来源清晰、保存妥善、送检过程真实可信，符合鉴定要求。本案中，上海某植物公司对用于检测的两样品已尽勤勉举证义务。对于被诉侵权种苗的购买、接货、封存以及拆封换盆、再次封存等过程均进行了公证，公证书亦与双方签订的合同、发票、出库单等互相印证，证据链条清晰、完整，能够证明被诉侵权种苗来源于广州某农科公司。同时，上海某植物公司善尽合理注意义务，对于其公证购买的被诉侵权种苗采取了较为妥善的种植方式，亦确保了其符合鉴定要求。其次，本院在鉴定开展阶段亦已经审查了被诉侵权种苗的来源，完全可以确定送检的待测样品即为来源于广州某农科公司的被诉侵权种苗。再次，广州某农科公司作为生产、繁殖者，仅仅质疑被诉侵权种苗的来源，未提供任何反驳证据。因此，对于广州某农科公司的上述主张，本院不予采信。
　　（二）广州某农科公司的侵权责任如何确定
　　第一，关于本案侵权责任的形式。根据2015年修订的种子法第二十八条之规定，完成育种的单位或者个人对其授权品种，享有排他的独占权。任何单位或者个人未经植物新品种权所有人许可，不得生产、繁殖或者销售该授权品种的繁殖材料，不得为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料；但是本法、有关法律、行政法规另有规定的除外。根据侵权责任法第十五条之规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、排除妨碍、赔偿损失等，承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。广州某农科公司未经品种权人上海某植物公司的许可，生产、繁殖、销售被诉侵权种苗，构成侵权行为，应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。
　　第二，关于经济损失数额的确定。根据2015年修订的种子法第七十三条第三款、第四款之规定，侵犯植物新品种权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，可以参照该植物新品种权许可使用费的倍数合理确定。权利人的损失、侵权人获得的利益和植物新品种权许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据植物新品种权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予三百万元以下的赔偿。上海某植物公司主张按照广州某农科公司每年生产、繁殖65万株的规模，3年的侵权行为持续时间以及许可使用费1.9元／株的标准计算，其经济损失超过300万元。根据查明的事实，本院综合考虑以下因素，酌定广州某农科公司赔偿上海某植物公司经济损失97.5万元：
　　首先，关于被诉侵权行为的规模。在上海某植物公司的取证视频中可见，广州某农科公司的工作人员介绍当时其车间有被诉侵权种苗50万至80万株，故上海某植物公司主张按照年生产量65万株计算经济损失有事实依据。其次，关于被诉侵权行为的持续时间。上海某植物公司于2019年6月购买了被诉侵权种苗，广州某农科公司也自认其于2019年、2020年进行了相应生产、繁殖行为，故对该两年存在的被诉侵权行为本院予以认定。对于2019年之前广州某农科公司是否还存在侵权，上海某植物公司提交的录音、视频仅显示广州某农科公司工作人员认可多年前便生产、繁殖“红掌”“凤梨”，但该证据尚不足以证明就是授权品种“红运来”，故对于2019年以前的侵权行为本院不予认定。本案无证据证明被诉侵权行为已经停止，但关于侵权损害赔偿，上海某植物公司主张计算至起诉之日，根据广州某农科公司自认及上海某植物公司的主张，本院将侵权损害赔偿的计算时间确定为2年。再次，关于侵权赔偿的计算方式问题。上海某植物公司为证明其许可费标准，提交了《关于凤梨产品销售价格的管理办法》，其中第四条写明，“根据授权品种推广的时间每株的许可费应当保持在售价价格的30%，并且每棵不低于1.9元”。该办法虽然记载了许可使用费的标准，但该证据为上海某植物公司提交的单方证据，尚无是否实际履行的相关证据予以佐证，且上海某植物公司在二审中明确表示其实际销售价格不体现许可费而仅仅是种苗单价，故不宜将上述条款作为涉案品种对外授权的许可使用费标准。上海某植物公司关于按照对外许可使用费1.9元／株的标准计算其实际损失的主张，本院不予支持。最后，本案确定损失的其他因素。上海某植物公司在本案中未举证证明被诉侵权行为给权利人造成的损失情况，本院综合考虑被诉侵权种苗的生产、繁殖规模及成本，销售价格，花卉行业大致利润情况等因素，按照被诉侵权种苗销售价格的30%确定广州某农科公司因侵权行为的获利情况。据此计算，广州某农科公司应承担的经济损失数额为：65万株／年×2.5元／株×30%×2年＝97.5万元。
　　第三，关于维权合理支出数额的确定。上海某植物公司为维护其合法权益就侵权行为支出了被诉侵权种苗的购买费、公证费，该费用中合理的维权支出应予以支持；关于取证服务费、律师费，尽管其签订的协议与本案关联性不足，但因上海某植物公司确已委托律师参与了本案诉讼，故根据案件情况对其合理部分予以支持。前述合理费用合并计算，本院酌情确定为10万元。对于其他支出，本院不予支持。
　　综上所述，上海某植物公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实和适用法律均有不当，应予纠正。依据《中华人民共和国种子法》（2015年修订）第二十八条、第七十三条第三款及第四款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第四条，《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定（二）》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下：
　　一、撤销广州知识产权法院（2020）粤73知民初961号民事判决；
　　二、广州某农科公司于本判决生效之日起立即停止生产、繁殖和销售“红运来”植物新品种繁殖材料的侵权行为；
　　三、广州某农科公司于本判决生效之日起15日内赔偿上海某植物公司经济损失97.5万元、维权合理支出10万元，前述款项合计107.5万元；
　　四、驳回上海某植物公司的其他诉讼请求。
　　如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　一审案件受理费30800元，由广州某农科公司负担20918元，上海某植物公司负担9882元。二审案件受理费30800元，由广州某农科公司负担20918元，上海某植物公司负担9882元。本案鉴定费2000元，由广州某农科公司负担。
　　本判决为终审判决。