上诉人（一审第三人）：淄博市临淄广临工贸有限公司。住所地：山东省淄博市临淄区辛博路（济青公路北3公里处）。
法定代表人：齐海宾，该公司经理。
委托诉讼代理人：迟志明，山东高阳律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：淄博中鹏环保科技股份有限公司。住所地：山东省淄博市临淄区经七南路西夏村西鲁恒建材院内。
法定代表人：姚娜，该公司经理。
委托诉讼代理人：马雁，青岛发思特专利商标代理有限公司专利代理师。
一审被告：淄博市市场监督管理局。住所地：山东省淄博市张店区华光路96号。
法定代表人：苏凯，该局局长。
委托诉讼代理人：郭晓斌，该局工作人员。
委托诉讼代理人：窦波，该局工作人员。
上诉人淄博市临淄广临工贸有限公司（以下简称广临公司）因与被上诉人淄博中鹏环保科技股份有限公司（以下简称中鹏公司）及一审被告淄博市市场监督管理局（以下简称淄博市监局）实用新型专利行政裁决纠纷一案，涉及专利权人为中鹏公司、名称为“自保温砌块竖向专用切割装置”的实用新型专利（以下简称涉案专利）。针对中鹏公司就涉案专利权提出的专利侵权纠纷处理请求，淄博市监局于2021年12月31日作出鲁淄市监知处字〔2021〕16号行政裁决（以下简称被诉裁决），认定广临公司不构成专利侵权行为，驳回中鹏公司的全部处理请求；中鹏公司不服，向山东省济南市中级人民法院（以下简称一审法院）提起诉讼。一审法院于2022年8月19日作出(2022)鲁01行初96号行政判决，判决撤销被诉裁决，责令淄博市监局重新作出行政行为；广临公司不服，向本院提起上诉。本院于2022年12月1日立案后，依法组成合议庭，并于2023年2月7日询问了当事人。上诉人广临公司的委托诉讼代理人迟志明，被上诉人中鹏公司的委托诉讼代理人马雁，一审被告淄博市监局的委托诉讼代理人郭晓斌、窦波到庭参加询问。本案现已审理终结。
本案基本事实如下：涉案专利系名称为“自保温砌块竖向专用切割装置”的实用新型专利，专利权人为淄博鑫浩建材有限公司，专利号为201920646395.0，专利申请日为2019年5月7日，授权公告日为2020年3月20日。2021年2月25日，专利权人变更为中鹏公司。涉案专利与本案有关的权利要求为：
“1.一种自保温砌块竖向专用切割装置，其特征在于包括：
升降架(1)，升降架(1)两侧底部沿长边方向间隔设置多组托板(2)；
转轴(3)，垂直贯穿两侧托板(2)，与托板(2)转动连接；
驱动机构，设置在转轴(3)一端，用于驱动转轴(3)往复转动；
切割机构，设置在相邻两托板(2)间，与转轴(3)固定连接。
2.根据权利要求1所述的自保温砌块竖向专用切割装置，其特征在于：所述驱动机构包括电机(4)、偏心轴承(5)、横向摆杆(6)、竖向摆杆(7)和驱动架，电机输出轴与偏心轴承(5)固定连接，横向摆杆(6)第一端与偏心轴承(5)外表面固定连接，横向摆杆(6)第二端与驱动架转动连接，竖向摆杆(7)第一端与驱动架铰接，竖向摆杆(7)第二端与转轴(3)固定连接。”
2021年12月10日，中鹏公司就涉案专利向淄博市监局提出专利侵权纠纷处理请求。中鹏公司认为广临公司用以生产营利产品自保温砌块的设备（以下简称被诉侵权产品），落入涉案专利权利要求2的保护范围，构成专利侵权，请求：1.责令广临公司立即停止使用被诉侵权产品生产营利产品的侵权行为；2.责令广临公司立即销毁被诉侵权产品；3.责令广临公司立即销毁使用被诉侵权产品生产的营利产品自保温砌块。2021年12月13日，淄博市监局立案受理并组成合议组，向广临公司送达了答辩通知书、审理通知书、请求书副本及相关法律文书。2021年12月13日，淄博市监局执法人员到广临公司进行调查，并对被诉侵权产品进行了拍照、录像并制作了现场笔录。2021年12月30日，淄博市监局进行了口头审理。
淄博市监局在现场调查中共发现2台被诉侵权产品（以下分别简称为第一台设备，第二台设备）。其中第一台设备：贴有铭牌，该铭牌显示公司信息为常州市名杰建材设备制造有限公司，可以辨认的产品名称为“切割机”，但规格、序列号和制造日期等信息均已无法辨认。广临公司就第一台设备的来源向淄博市监局提供了2012年1月2日《工矿产品购销合同》（合同编号：20120102），供方为常州市名杰建材设备制造有限公司，需方为广临公司，产品名称为“年产25万方4.8M切割机成套设备”，生产线主要设备表中加气专用切割机，包括4.8m×1.2m空翻型、固定式切割机，配置小车，小车采用齿条行走方式，生产能力≥15模/小时，小车行走、横切上下、横切摆动均采用变频控制，双向摆动方式，气缸张紧，纵切片加宽，可全自动运行，含电控及液压站。
2021年12月31日，淄博市监局作出被诉裁决认为：将被诉侵权产品的技术特征与涉案专利权利要求1和2记载的全部技术特征一一对比，被诉侵权产品的技术方案包含了与涉案专利权利要求1和2记载的全部技术特征相同的技术特征，被诉侵权产品技术方案整体上落入涉案专利权保护范围。广临公司未经专利权人许可，以生产经营为目的使用了被诉侵权产品。但是，根据2020年修正的《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第七十五条第二项之规定，应认定广临公司使用被诉侵权产品属于在先使用，且是在原有范围内继续使用，属于行使先用权的行为，不视为侵犯专利权。对中鹏公司的处理请求，淄博市监局均不予以支持。淄博市监局依据《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第六十四条第一款、第六十五条，《山东省专利条例》第二十一条、第二十五条，《专利行政执法办法》第四十三条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十五条，《山东省专利纠纷处理和调解办法》第二十五条之规定，裁决：广临公司不构成专利侵权行为；驳回中鹏的全部处理请求。
中鹏公司不服，于2022年1月19日向一审法院提起行政诉讼，请求：1.撤销淄博市监局作出的被诉裁决，责令重新作出认定广临公司的行为构成侵权的裁决；2.案件受理费由淄博市监局负担。事实和理由为：被诉裁决认定广临公司提供了合法来源，缺乏事实依据。广临公司共有2台被诉侵权产品，仅对第一台设备提供了购买合同，未对第二台设备提供对应证据。
淄博市监局一审辩称：被诉裁决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回中鹏公司的诉讼请求。事实和理由为：（一）关于合法来源问题。广临公司在专利申请日之前已经作好使用被诉侵权产品的必要准备，购买了被诉侵权产品。广临公司于2012年1月2日向常州市名杰建材设备制造有限公司购买了第一台设备，有其提供的《工矿产品购销合同》等证据证明该设备系通过合法途径获得，具备合法来源。（二）关于“第二台设备未提供对应证据”问题。专利法第七十五条第二项规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的不视为侵犯专利权。“原有范围”，包括专利申请日前已经具有的生产规模以及利用已有的生产设备或者根据已有的生产准备可以达到的生产规模。在申请日前实际生产规模小于可以达到的生产规模的情况下，先用权人可以将实际生产规模扩大到可以达到的生产规模。“原有范围”的证明标准不宜过高，广临公司提供了2012年1月2日购买常州市名杰建材设备制造有限公司产品的证据，已经尽力举证，所举证据能够初步证明其在原有范围内使用具有合理性，中鹏公司没有提供充分反证予以推翻的，一般可以认定广临公司系在原有范围内使用。另外，广临公司使用第二台设备是在原有范围内使用，属于根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实情形，广临公司无须举证证明。
广临公司一审述称：被诉裁决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。
一审法院经审理基本认定了上述事实。
在一审程序中，淄博市监局为证明被诉裁决程序合法、认定事实清楚、法律适用正确提交了三组证据：第一组：立案审批表、专利侵权纠纷处理请求受理通知书、答辩通知书、告知合议组组成人员通知书、当事人权利义务、限期举证通知书、审理通知书和现场调查笔录、专利侵权纠纷行政裁决案件审理笔录、调查取证视频、照片、行政裁决书及送达回证、结案审批表。第二组：中鹏公司专利权纠纷处理请求书、工商登记材料、授权委托材料、实用新型专利证书、专利缴费收据、被诉侵权产品照片以及广临公司与常州市名杰建材设备制造有限公司签订的工矿产品购销合同原件一份。第三组：广临公司营业执照、法定代表人身份证明书、授权委托书。
一审质证中，中鹏公司对淄博市监局提交的第一、三组证据的真实性无异议，对第二组证据中除广临公司与常州市名杰建材设备制造有限公司之间的合同外无异议，对合同与被诉侵权产品的一致性有异议，认为广临公司提供的合同不能确定系被诉侵权产品的采购合同。一审庭审后，中鹏公司的委托诉讼代理人于2022年7月27日到广临公司生产现场核实了第一台设备的铭牌，该铭牌显示公司信息为常州市名杰建材设备制造有限公司。中鹏公司出具书面意见，认为铭牌中可以辨认的产品名称为“切割机”，规格、序列号和制造日期等信息均已无法辨认，不能确定为原始铭牌；并且合同中的产品名称为“加气专用切割机”，与铭牌信息不符；合同中“生产线主要设备表”所记载的技术要点和工作原理与被诉侵权产品不一致。
一审法院对淄博市监局提交的证据认证如下：对上述真实性无异议的证据载明的事实予以确认，对广临公司与常州市名杰建材设备制造有限公司签订的工矿产品购销合同的真实性予以采信，对其证明目的在说理部分予以分析。
一审法院认为：根据查明的事实，中鹏公司对淄博市监局行政裁决程序及认定被诉侵权产品落入涉案专利权利保护范围均无异议，本案的争议焦点是被诉裁决认定广临公司先用权抗辩成立，驳回中鹏公司的全部处理请求是否有事实和法律依据。
专利法第七十五条第二项规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。本案中，根据广临公司提供的其与常州市名杰建材设备制造有限公司的《工矿产品购销合同》，合同显示的产品规格、数量以及功能能够与被诉侵权产品、涉案专利权利要求中的相关技术特征相对应，足以认定与被诉侵权产品的一致性。但是，广临公司未提交证据证明第二台被诉侵权产品的采购时间和来源，无法证明其系在“原有范围内继续”使用，因此，被诉裁决认为广临公司先用权抗辩成立，明显缺乏事实和法律依据。
综上，被诉裁决作出符合法定程序，但认定不构成专利侵权所依据的主要证据不足，适用法律错误，应当予以撤销，对中鹏公司提出的诉讼请求，一审法院予以支持。
一审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项之规定，判决：（一）撤销淄博市市场监督管理局于2021年12月31日作出的鲁淄市监知处字〔2021〕16号行政裁决；（二）责令淄博市市场监督管理局就涉案专利侵权纠纷重新作出行政行为。一审案件受理费50元，由淄博市市场监督管理局负担。
广临公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决，认定广临公司的行为并未侵权，驳回中鹏公司的全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由中鹏公司承担。事实和理由为：（一）一审判决认定事实不清，没有依法查明被诉侵权产品属于现有技术。广临公司所购两台被诉侵权产品，第一台设备系于2012年1月2日通过合同购买的常州市名杰建材设备制造有限公司的设备，具有合法来源。第二台设备系于2020年12月份左右通过二手市场个人苏志安购买的，设备原始铭牌显示为东岳机械股份有限公司设备，出厂时间是2013年3月2日。各方均认同，被诉侵权产品包含了涉案专利权保护范围的全部技术特征，由此可知，在涉案专利申请日2019年5月7日前，市场上至少已经有两个生产厂家制造和销售了涉案专利相关产品，涉案专利属于现有技术。（二）广临公司依法享有先用权抗辩，一审判决事实认定错误，法律适用错误。被诉侵权产品均具有合法来源，且购买之后，广临公司未对设备进行改进，只是在原有的经营范围内，按照设备的基本机械进行生产加工，属于善意的使用者，广临公司的行为不构成侵权行为。且广临公司所购买被诉侵权产品均在涉案专利申请日之前生产，属于在先使用，亦不应被视为侵犯专利权的行为。
中鹏公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回广临公司的诉讼请求。
淄博市监局述称：被诉裁决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。事实和理由为：（一）关于现有技术抗辩。在被诉裁决作出过程中，广临公司未提出现有技术抗辩申请，淄博市监局不宜主动适用。本案被诉侵权产品构成现有技术，不构成侵权。（二）关于先用权抗辩。两台被诉侵权产品，第一台设备具有合法来源；第二台设备的采购时间、来源与认定“系在原有范围内继续使用”没有关联性，应视为“利用已有的生产设备或者根据已有的生产准备可以达到的生产规模”情形，亦属于根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实情形，无须举证证明。
本院二审期间，当事人均未提交新证据。
二审庭审中，各方当事人对以下内容均不持异议：1.两台被诉侵权产品均落入涉案专利权权利要求1、2的保护范围；2.第二台设备铭牌显示如下内容：公司信息为山东东岳建材机械有限公司，产品名称为“加气混凝土垂直切割机”，出厂日期为2013年3月2日。第二台设备的购买日期为2020年12月，购买方式为二手交易。
本院经审理查明：一审法院认定的其他事实属实，本院予以确认。
本院另查明：本案中第一台设备系广临公司与常州市名杰建材设备制造有限公司通过签订《工矿产品购销合同》所购，合同签订日为2012年1月2日。合同载明：合同金额总计325万元；合同交货期为四个月；合同签订后7个工作日内，需方预付合同货款30%。提货时再付合同总金额的65%，余款5%（质保金）在设备安装调试合格后壹年内付清；结算方式为银行承兑结算。结合银行承兑汇票所显示的第一笔款项交付时间为2012年1月10日，支付第二笔款项收据显示的入账时间为2012年6月13日，两笔款项总计为合同货款95%。此时，按照约定应当已交付第一台设备。
本院认为：本案为专利行政裁决纠纷，综合当事人的诉辩主张及意见陈述，本案二审争议焦点是：广临公司主张的先用权抗辩是否成立。
专利法第七十五条第二项规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。
广临公司上诉主张两台被诉侵权产品均为涉案专利申请日之前生产，其通过合法途径购买后在原有范围内继续使用，不应视为侵权。对此，本院认为：
先用权人在原有范围内继续制造的产品或者依照专利方法直接获得的产品不属于侵害专利权的产品，该先用权人在专利申请日之前已经制造的产品当然也不属于侵害专利权的产品。第三人在专利申请日后使用、许诺销售、销售该先用权人在专利申请日之前已经制造的产品、在原有范围内制造的产品或者依照专利方法直接获得的产品的，亦不构成侵害专利权的行为。
首先，根据查明的事实可知，根据涉案合同约定，当购买方支付的货款达到总金额的95%时可以提货，而2012年6月13日购买方付款已经达到该要求，由此可知，涉案第一台设备至少是在2012年6月13日前已经制造。第二台设备铭牌显示的出厂日期为2013年3月2日，中鹏公司虽然主张第二台设备铭牌有可能为重新安装，但是该主张仅是一种质疑且未提供相应证据，在本案中亦未提交足以推翻该事实的相反证据。而涉案专利申请日为2019年5月7日，结合前述事实认定可以确认，本案两台被诉侵权产品的制造商即山东东岳建材机械有限公司、常州市名杰建材设备制造有限公司均在涉案专利申请日之前已经制造出了涉案被诉侵权产品。尽管被诉侵权产品与涉案专利的产品属于相同产品，但被诉侵权产品作为先用权人在涉案专利申请日之前已经制造的产品，同先用权人在原有范围内继续制造的产品或者依照专利方法直接获得的产品一样，当然也不属于侵害专利权的产品。
其次，先用权是专利法上明文规定的主要以抗辩为表现形式的权利，主要目的在于保护正常生产经营，体现公平，兼有弥补先申请制不足的作用。要实现先用权的上述目的，就必须保护先用权人在原有范围内制造的产品或者依照专利方法直接获得的产品在市场上可以正常流通以及交易的公平与安全。广临公司为被诉侵权产品的使用者，两台被诉侵权产品均具备合法来源。在制造商作为先用权人具有先用权的情况下，其在原有范围内制造的被诉侵权产品就不属于侵权产品，后续购买、使用该被诉侵权产品的第三人同样不构成侵犯专利权。如果认定后续的购买、使用者使用先用权人在原有范围内制造的产品或者依照专利方法直接获得的产品的行为构成侵权行为，则与设立先用权制度的本意相违背，先用权制度就会成为一句空话。因此，广临公司在涉案专利申请日后使用作为先用权人的制造商在原有范围内制造的产品或者依照专利方法直接获得的产品的，不构成侵害专利权的行为。同理，由于先用权人在专利申请日之前已经制造的产品同其在原有范围内继续制造的产品或者依照专利方法直接获得的产品一样均不属于侵害专利权的产品，因此，广临公司在涉案专利申请日后使用作为先用权人的制造商在专利申请日之前已经制造的被诉侵权产品的，亦不构成侵害专利权的行为。故广临公司就其使用被诉侵权产品的行为可以主张制造商享有的先用权。
由此可见，被诉裁决有关“广临公司使用被诉侵权产品不构成专利侵权行为”的认定结论并无不当。但是，本案中广临公司本身并非先用权人，广临公司在本案中“使用”被诉侵权产品的行为与专利法第七十五条第二项规定的先用权人“仅在原有范围内继续制造、使用的”中的“使用”，无论是使用者还是使用对象均不相同。前者是广临公司对先用权人制造或使用专利方法直接获得的产品的“使用”，后者是作为先用权人的制造商对专利方法的“使用”。而且，被诉侵权产品属于作为先用权人的制造商在专利申请日之前制造的产品，故被诉裁决及一审判决对广临公司使用被诉侵权产品是否属于专利法第七十五条第二项规定的“仅在原有范围内继续制造、使用的”中的“使用”的判断，属于适用法律错误，本院予以纠正。一审判决有关“广临公司使用第二台被诉侵权产品属于侵权行为”的认定，缺乏事实基础和法律依据，本院予以纠正。鉴于以上认定，本院对于广临公司二审主张的现有技术抗辩是否成立不再评述。
综上所述，广临公司的上诉请求成立，可予支持。一审判决认定事实部分错误，适用法律有误，应予纠正。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第八十九条第一款第二项，《中华人民共和国专利法》第七十五条第二项之规定，判决如下：
一、撤销山东省济南市中级人民法院(2022)鲁01行初96号行政判决；
二、驳回淄博中鹏环保科技股份有限公司的诉讼请求。
一审、二审案件受理费各50元，由淄博中鹏环保科技股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
