（2021）最高法知行终847号

（2021）最高法知行终847号

　　上诉人（一审原告、专利权人）：包某某。
　　委托诉讼代理人：陈文煊，北京世宁律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：覃静怡，北京世宁律师事务所律师。
　　被上诉人（一审被告）：国家知识产权局。
　　法定代表人：申长雨，该局局长。
　　委托诉讼代理人：郭晓宇，该局审查员。
　　委托诉讼代理人：朱明雅，该局审查员。
　　一审第三人（无效宣告请求人）：张某某。
　　委托诉讼代理人：冷奇峰，重庆千石专利代理事务所（普通合伙）专利代理师。
　　上诉人包某某与被上诉人国家知识产权局、一审第三人张某某实用新型专利权无效行政纠纷一案，涉及专利权人为包某某、名称为“手机计步器”的实用新型专利（以下简称本专利）。针对张某某就本专利权提出的无效宣告请求，原国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委员会）作出第36621号无效宣告请求审查决定（以下简称被诉决定），宣告本专利权部分无效；包某某不服，向北京知识产权法院提起诉讼，请求撤销被诉决定，国家知识产权局重新作出审查决定。北京知识产权法院于2020年12月1日作出（2018）京73行初11074号行政判决，判决驳回包某某的诉讼请求；包某某不服，向本院提起上诉。本院于2021年8月23日立案后，依法组成合议庭，并于2021年12月8日询问当事人，上诉人包某某的委托诉讼代理人陈文煊、覃静怡，一审第三人张某某的委托诉讼代理人冷奇峰到庭参加询问。被上诉人国家知识产权局明确表示不参加询问。本案现已审理终结。
　　本案基本事实如下：本专利系名称为“手机计步器”的实用新型专利，专利权人为包某某，专利号为201620056618.4，专利申请日为2016年1月20日，授权公告日为2016年6月29日。作为本案审查基础的是本专利的授权公告文本，其权利要求共10项：
　　“1.一种手机计步器，其特征在于：包括底座、带手机固定放置空间的摇摆架以及驱动摇摆架摆动的电磁驱动装置，所述摇摆架可摆动的设置于底座上，所述电磁驱动装置包括固定在摇摆架上的永磁块以及可通电产生与永磁块对应磁极相同的电磁发生器，电磁发生器的电磁线圈位于永磁块下方。
　　2.根据权利要求1所述手机计步器，其特征在于：所述底座上设有两根相对布置的支撑杆，支撑杆可拆卸安装在底座上，支撑杆上设有搁置凹槽，所述摇摆架上设有搁置臂，摇摆架经搁置臂放置于支撑杆的搁置凹槽内。
　　3.根据权利要求2所述手机计步器，其特征在于：所述支撑杆的下部设有叉状的固定脚，固定脚具有至少两根支脚，固定脚的支脚上设有插装凸块，底座上设有供插装凸块插装的插装孔。
　　4.根据权利要求3所述手机计步器，其特征在于：所述支撑杆上固定脚的支脚上设有横向延伸的横杆部，插装凸块设于横杆部上，插装凸块沿纵向延伸，横杆部支撑于底座上。
　　5.根据权利要求1或2或3所述手机计步器，其特征在于：所述摇摆架包括供手机固定放置的框状主体，框状主体包括底框板以及固定在底框板上的环状围板，环状围板与底框板围成上方具有开口的手机放置腔，手机放置腔对应在手机固定放置空间位置，所述框状主体上设有用于锁固手机的锁固件。
　　6.根据权利要求5所述手机计步器，其特征在于：所述框状主体的背框板高于手机放置腔的口部。
　　7.根据权利要求5所述手机计步器，其特征在于：所述框状主体的背框板包括由两根纵向延伸金属杆横向相对布置形成的纵向主梁，纵向主梁底部固定在底框板上，纵向主梁设有若干沿纵向分布的横梁，横梁两端分别固定在纵向主梁的两根纵向延伸金属杆上，纵向主梁上固定有若干沿着纵向布置的U形杆，各U形杆配合成框状主体的横向侧框板和前框板。
　　8.根据权利要求1或2或3或4所述手机计步器，其特征在于：所述底座上设有供给电池放置的电池腔以及供给电源线插接的电源插口，所述电磁发生器的电源输入端分别接至电池腔内以及电源插口。
　　9.根据权利要求1或2或3或4所述手机计步器，其特征在于：所述摇摆架上设有配重块，所述摇摆架的下部和顶部均设有配重块，且所述摇摆架的下部总的配重重量大于摇摆架的顶部位置的配重重量，摇摆架顶部的配重块和下部的配重块沿前后方向错位分布。
　　……”
　　本专利说明书记载如下内容：
　　技术领域
　　[0001]本实用新型涉及一种可供手机内APP摇摆计数的手机计步器。
　　背景技术
　　[0002]随着手机的发展，基于手机的各种手机游戏APP被广泛开发，丰富人们的生活。如现有手机上具有通过摇动手机实现计数。但只能通过手动晃动手机进行操作，容易疲劳，降低趣味性，而且手机也容易掉落造成手机的损坏。
　　发明内容
　　[0003]本实用新型发明目的：为克服现有技术存在的缺陷，本实用新型提供一种可实现自动摇晃手机，实现手机内APP自动计数的手机计步器，结构简单，提高娱乐性。
　　……
　　[0005]本实用新型的工作原理为：使用时，将手机固定在摇摆架上，将电磁发生器通电，电磁发生器的电磁线圈产生磁场，与摇摆架上的永磁铁形成同性相斥，采用一定外力驱动摇摆架预摆，达到手机内APP计数的目的，结构简单，操作方便，提高娱乐性。
　　2018年1月25日，张某某请求专利复审委员会宣告本专利权利要求1-10全部无效。主要理由包括：本专利权利要求1-9不具备《中华人民共和国专利法》（2008年修正，以下简称专利法）第二十二条第三款规定的创造性。
　　张某某提交的证据包括：证据3：CN202237269U中国实用新型专利授权文本；证据4：CN104144235A中国发明专利申请文本；证据5：CN2452587Y中国实用新型专利授权文本；证据6：CN204017352U中国实用新型专利授权文本；证据8：CN103259894A中国发明专利申请文本。
　　2018年7月9日，专利复审委员会作出被诉决定，宣告本专利权部分无效。
　　包某某不服，向一审法院提起诉讼，一审法院于2018年10月30日立案受理。包某某诉讼请求：撤销被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出审查决定。事实和理由为：（一）被诉决定关于本专利权利要求1前序部分技术特征“手机计步器”对权利要求1不具有限定作用的认定错误。本专利权利要求1的整体结构特征反映了“手机计步”的用途，解决了“辅助手机进行自动计步”的技术问题，也就是说，“手机计步”的用途对本专利权利要求1的整体技术方案具有限定作用。（二）本专利权利要求1具备创造性。1.本专利首次提出“手机计步”，属于提出“技术问题型”发明创造。而且，本专利围绕新技术问题提出了技术解决方案，这是本专利权利要求1的创造性所在。2.被诉决定遗漏了本专利权利要求1与证据3的区别特征“手机计步”，被诉决定关于本专利权利要求1实际解决的技术问题是“实现手机自动摇摆”的认定错误。3.被诉决定认定“本领域技术人员有动机将证据4的手机支撑架结合到证据3中，从而得到权利要求1所要保护的技术方案”错误。4.基于上述同样理由，被诉决定以证据4作为最接近的现有技术，结合证据5用以评述本专利权利要求1不具备创造性，是错误的。（三）本专利权利要求2、5、6、8直接或间接引用权利要求1、2的部分均具备创造性。上述从属权利要求不是现有技术的简单叠加。（四）本专利在商业上取得了成功，具有突出的商业价值。
　　国家知识产权局辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律法规正确，审理程序合法，审查结论正确，请求驳回包某某的诉讼请求。
　　张某某未作陈述。
　　一审法院经审理基本认定了上述事实。
　　一审中，包某某提交了手机计步器在淘宝/天猫、京东、拼多多等电子商务平台销售的网页打印件，用于证明本专利在商业上取得了巨大成功。
　　一审法院认为：
　　（一）关于本专利权利要求1的保护范围
　　本案中，包某某主张本专利权利要求1所述的“手机计步”用途对整体技术方案具有限定作用。
　　对此，一审法院认为，首先，众所周知，携带手机的用户在走路或者运动过程中，手机计步APP与手机内置的计步硬件如陀螺仪、震动传感器、重力感应器等相互协同作用，从而实现手机的计步功能。基于计步APP的问世，手机用户纷纷开始探索或实施通过手动或机械装置使手机摇摆来模拟人类走路或运动方式，满足手机计步的娱乐需求，如将手机捆绑在宠物或招财猫摇摆臂上、将手机放置于震动器上、手动摇晃手机等。为了解决手机摇摆的现实需求，本专利仅仅是提供了解决该技术问题的其中一种技术方案，包某某主张本专利提出新的技术问题，缺乏事实依据。其次，本专利权利要求1限定的技术方案为：“一种手机计步器，其特征在于：包括底座、带手机固定放置空间的摇摆架以及驱动摇摆架摆动的电磁驱动装置，所述摇摆架可摆动的设置于底座上，所述电磁驱动装置包括固定在摇摆架上的永磁块以及可通电产生与永磁块对应磁极相同的电磁发生器，电磁发生器的电磁线圈位于永磁块下方。”本专利说明书第[0005]段明确记载，使用时，将手机固定在摇摆架上，在磁力和摇摆架自身重力的交互作用下，摇摆架持续摇摆，从而对手机形成持续的摇晃，达到手机内APP计数的目的。由此可见，手机内APP才是实现手机计数的软件。虽然本专利权利要求1的主题名称为手机计步器，但其技术方案实质为一种可放置手机的自动摇摆机械装置，其功能在于带动手机自动摇摆，只有当具有计步APP的手机被放置在该装置的手机固定放置空间并被自动摇摆时，手机计步功能依赖于手机计步APP才能得以实现。再次，本专利系实用新型专利，其主题名称“手机计步器”对本专利权利要求1请求保护的自动摇摆机械装置结构本身没有带来影响。无论手机是否具备计步APP，或者手机是否放置在该机械装置上，本专利权利要求1所述的自动摇摆机械装置在通电情况下均可实现自动持续摇摆功能，可见“手机计步器”仅是对具有计步APP的手机放置于该机械装置上通过自动摇摆可以实现手机内APP自动计数的用途描述，该用途限定对判断本专利权利要求1所述的技术方案是否具备新颖性或创造性不起作用。包某某的上述主张，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。
　　（二）关于创造性
　　1.本专利权利要求1相对于证据3和证据4的结合是否具备创造性
　　如前所述，本专利权利要求1所述的技术方案实质为一种可放置手机的自动摇摆机械装置，故其主题名称“手机计步器”对本专利权利要求1的保护范围不起任何限定作用。因此，本专利权利要求1与证据3的区别特征仅在于：本专利权利要求1具有带手机固定放置空间的摇摆架，而证据3为摆锤。
　　基于上述区别特征，本专利权利要求1要解决的技术问题是：实现手机自动摇摆。关于上述区别特征，证据4公开了一种具有手机放置槽的手机支撑架，即公开了使用手机固定放置空间来放置手机的技术内容。如前所述，基于计步APP的问世，手机用户纷纷开始探索或实施通过手动或机械装置使手机摇摆来模拟人类走路或运动方式，满足手机计步的娱乐需求。因此，为了解决手机自动摇摆的技术问题，在证据3已经公开的电磁感应摇摆装置基础上，本领域技术人员有动机将证据4的手机支撑架应用于证据3中，从而得到本专利权利要求1所要求保护的技术方案，因此本专利权利要求1相对于证据3和证据4的结合不具备创造性。
　　2.本专利权利要求1相对于证据4和证据5的结合是否具备创造性
　　本专利权利要求1与证据4的区别特征在于：包括底座、驱动摇摆架摆动的电磁驱动装置，所述摇摆架可摆动的设置于底座上，所述电磁驱动装置包括固定在摇摆架上的永磁块以及可通电产生与永磁块对应磁极相同的电磁发生器，电磁发生器的电磁线圈位于永磁块下方。基于上述区别特征，本专利权利要求1要解决的技术问题是：实现手机自动摇摆。
　　关于上述区别特征，证据5公开了一种摇摆玩具，其底座内装有电池5和电感线圈线路4，摇摆组件为十字结构，通过支撑杆9放在支撑架6上，垂直方向的下端装有一块磁铁7，磁铁上方还有一配合磁场变化和摆动规律的重心锤8，可见，证据5中的磁铁7和电感线圈线路4公开了本专利权利要求1的电磁驱动装置。如前所述，为了解决手机自动摇摆的技术问题，在证据4已经公开的手机支撑架基础上，本领域技术人员有动机将证据5的根据电磁感应原理能够自动摇摆的装置应用于证据4中，从而得到本专利权利要求1所要求保护的技术方案，因此本专利权利要求1相对于证据4和证据5的结合不具备创造性。
　　（三）关于商业上的成功
　　包某某主张本专利在商业上取得成功，具有突出的商业价值，并向一审法院提供了手机计步器在淘宝/天猫、京东、拼多多等电子商务平台销售的网页打印件。一审法院认为，包某某提供的在案证据尚不足以证明本专利产品在商业上取得了成功，亦不能证明手机计步器的销售业绩与本专利请求保护的技术特征存在直接因果关系，而不是基于该产品的广告宣传、营销策略等其他原因所致。因此，包某某的上述主张，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。
　　一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：“驳回原告包某某的诉讼请求。案件受理费100元，由原告包某某负担。”
　　包某某不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决和被诉决定，判令国家知识产权局重新作出审查决定。事实和理由：（一）本专利主题名称及权利要求1前序部分的技术特征“手机计步器”对本专利权利要求1所要求保护的产品结构具有实质影响，反映了“手机计步”的用途，解决了“辅助手机进行自动计步”的技术问题，对本专利的保护范围具有限定作用，在判断本专利的新颖性及创造性时应当予以考虑。（二）本专利权利要求1具备创造性。1.被诉决定和一审判决遗漏了本专利权利要求1与证据3的区别特征“手机计步”，基于此，本专利实际解决的技术问题应为让手机实现持续、快速地自动计步，被诉决定对此认定错误。2.本专利首次提出“手机计步”，属于提出“技术问题型”发明创造。本专利围绕这一新技术问题提出了技术解决方案，现有技术不存在关于新技术问题及其解决方案的技术启示。3.本领域技术人员没有动机将证据4与证据3结合，也没有动机将证据4与证据5结合，从而得到本专利权利要求1所要求保护的技术方案。（三）本专利在商业上取得了成功，且商业上的成功与本专利的技术方案具有直接关系，应认定本专利具备创造性。（四）被诉决定及一审判决在没有技术启示的情况下跨技术领域采用3篇、4篇或5篇对比文件评价实用新型的创造性，显然采用了过高的评价标准，存在错误。综上，被诉决定及一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予撤销。
　　国家知识产权局未作答辩。
　　张某某述称：坚持一审判决意见。
　　本案二审期间，张某某向本院提交了如下证据：1.网页文章《你的步数可以换保险》；2.网页文章《众安保险运动大数据走路步数与重疾险保险挂钩》；3.网页文章《首款运动意外险上市保险迈入“互联网+运动”生态圈》；4.网页文章《“刷步神器”是干啥用的？这玩意儿到底是骗谁呢》；5.网页文章《走路就能提高保额还有“奖品”拿有人用上“刷步神器”造假》。以上证据拟证明本专利产品的销售不是因其技术方案直接导致，脱离了“造假刷步换保险或保费等好处”后，本专利产品的功能无意义。
　　包某某质证意见为：对上述证据的真实性、合法性予以认可，但对关联性不予认可，上述证据反而可以证明本专利产品有较大的销量，获得了商业上的成功。
　　国家知识产权局未予质证。
　　本院认证意见为：对上述证据的真实性、合法性予以确认，对其证明力将在后文中一并予以认定。
　　包某某、国家知识产权局二审期间均未提交新证据。
　　本院经审理查明：
　　关于本专利的创造性，被诉决定认为：本专利权利要求1、2不具备创造性；权利要求3引用权利要求2，其附加技术特征未被现有技术公开，故具备创造性；权利要求4引用权利要求3，亦具备创造性；权利要求5引用权利要求1或2或3，其引用权利要求1或2的技术方案不具备创造性，引用权利要求3的技术方案具备创造性；权利要求6引用权利要求5，其引用权利要求5中引用权利要求1或2的技术方案不具备创造性，引用权利要求5中引用权利要求3的技术方案具备创造性；权利要求7引用权利要求5，其附加技术特征未被现有技术公开，故具备创造性；权利要求8引用权利要求1或2或3或4，其引用权利要求1或2的技术方案不具备创造性，引用权利要求3或4的技术方案具备创造性；权利要求9引用权利要求1或2或3或4，其附加技术特征未被现有技术公开，故具备创造性；权利要求10引用权利要求1或2或3或4，由于无效宣告请求人未主张本专利权利要求10不具备创造性，故被诉决定未予评述。一审判决中关于“该决定认定：涉案专利权利要求1及从属权利要求2不具备创造性，引用上述权利要求的从属权利要求亦不具备创造性”的认定与事实不符，本院予以纠正。
　　被诉决定“三、决定”部分关于维持本专利“权利要求6、7有效”的记载存在笔误。根据被诉决定评述的内容，权利要求6引用权利要求5，而权利要求5引用权利要求1或2或3。因权利要求1、2不具备创造性，故权利要求6并非全部有效，其只有引用权利要求5中引用权利要求3的技术方案有效。本院对此予以纠正。被诉决定的结论实际应为：宣告本专利权部分无效，在其授权公告文本的基础上维持权利要求3、4，直接或间接引用权利要求3的权利要求5、6，权利要求7，引用权利要求3或4的权利要求8，权利要求9、10有效。
　　一审法院认定的其他事实属实，本院予以确认。
　　本院另查明：
　　（一）证据3说明书第[0017]-[0023]段记载如下内容：
　　“[0017]实施例1:
　　[0018]如图1所示，本实施例公开了一种电磁感应摇摆装置，它包括外壳100及同时安装在外壳100内部的空间的摆锤110、电感线圈120、线路板130、供电装置140；摆锤110的底面安装有永磁体111；摆锤110悬挂在外壳100内部的顶面，电感线圈120固定安装在摆锤110正下面，并且两者之间留有缝隙；线路板130电性连接在电感线圈120的底面：供电装置140电性连接在线路板的底面，平衡支架150的一端穿过外壳100连接摆锤110。在本实施例里面，作为可选的，线路板130选用PCB板，而永磁体110选用人造磁铁，供电装置140选用干电池。
　　[0019]本实施例的工作过程是：干电池为提供稳定的电能，电能经过PCB板的调节后流经电感线圈，此时电感线圈产生磁场，而位于电感线圈上方的摆锤底面安装的人造磁铁产生稳定的磁场，此时两个磁场相切推动摆锤摆动至脱离电杆线圈的磁场区域，而由于重力势能的作用，摆锤又摆回到电杆线圈的磁场区域，如此反复的做有规律的周期摆动，而摆锤连接平衡支架，摆锤的摆动传动至平衡支架，也可以使平衡支架作有规律的摆动。
　　[0020]本实施例供电装置选用干电池，使得本实施例便于携带，供电稳定。需要说明的是，本实施例的供电装置除了使用干电池外也可以使用外接额定电源。
　　[0021]实施例2:
　　[0022]本实施例与实施例1不同的地方在于，在本实施例的外壳100的底面还安装有底座160，在这里底座160的底面面积相比底座的底面面积更大，起到使本实用新型更稳固的作用。
　　[0023]以上对本实用新型实施例所提供的技术方案进行了详细介绍，本文中应用了具体个例对本实用新型实施例的原理以及实施方式进行了阐述，以上实施例的说明只适用于帮助理解本实用新型实施例的原理；同时，对于本领域的一般技术人员，依据本实用新型实施例，在具体实施方式以及应用范围上均会有改变之处，综上所述，本说明书内容不应理解为对本实用新型的限制。”
　　（二）证据4说明书第[0009]段记载：“[0009]如图1所示，手机支撑架，包括：底座1，在所述底座1的下端设置有与手机相互配合的手机放置槽2，在所述底座1上设置有安装槽3，在所述安装槽3内通过转轴4转动设置有与其相互配合的支撑板5。”
　　（三）证据5说明书第2、3页记载：“如图1所示，在本实用新型的摇摆玩具实施例中，采用电感线圈产生变化磁场来使摇摆组件摆动，底座2外部四周为透明塑料制成，其中间内层装有摇摆组件，其外圈为环状密封容器，预装有液体2和小饰物3，而内层装有电池5和电感线圈线路4。所述液体2为透明油和带颜色的水混合而成，漂浮小饰物3因其比重介于油和水之间，会漂浮于油和水交界处。
　　其中，摇摆组件为十字结构，水平方是支撑杆9，通过支撑杆9放在支撑架6上，垂直方向的下端装有一块磁铁7，磁铁上方还有一个配合磁场变化与摆动规律的重心锤8，垂直方向最上端的摆动物品10可为各种用轻质材料制成的鱼、虫、花、草等图案。
　　电感线圈4通电后，产生变化的磁场，与摇摆组件下端的磁铁7产生作用力，即利用磁铁同极性相斥、不同极性相吸的原理，对其上方摇摆组件的磁铁产生作用力，通过准确配合电感线圈磁场变化的时间与摇摆组件的摆动规律，使摇摆组件不停摆动。摆动物品10可以是装饰板，其表面图案与后面的装饰背景11的图案相配合，形成生动形象的效果。”
　　本院认为：本专利申请日在2008年修正的专利法施行日（2009年10月1日）之后、2020年修正的专利法施行日（2021年6月1日）之前，本案应适用2008年修正的专利法。根据各方当事人的意见，本案二审争议焦点问题是：（一）本专利权利要求1是否具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。具体为：1.本专利主题名称“手机计步器”对专利权保护范围是否具有限定作用；2.“问题的提出”对本专利创造性认定的影响；3.本领域技术人员是否有动机将证据4与证据3、证据4与证据5结合。（二）被诉决定以多篇对比文件评价本专利的创造性是否不当。（三）本专利产品市场销量巨大对本专利创造性认定的影响。
　　（一）本专利权利要求1是否具备专利法第二十二条第三款规定的创造性
　　1.本专利主题名称“手机计步器”对专利权保护范围是否具有限定作用
　　本专利的主题名称为“手机计步器”。包某某上诉主张，“手机计步器”反映了“手机计步”的用途，对本专利所要求保护的产品结构具有实质影响，对保护范围具有限定作用，解决了“辅助手机进行自动计步”的技术问题，在判断本专利的新颖性及创造性时应当予以考虑。对此，本院分析如下：
　　在确定发明或实用新型专利权的保护范围时，通常情况下，权利要求所记载的包括主题名称在内的所有特征均应当予以考虑。但主题名称对权利要求保护范围是否具有实际限定作用，应当结合专利权的类型，考虑主题名称与权利要求的技术内容之间的关系、主题名称对所要求保护的客体本身是否具有实质性影响等予以确定。实用新型专利权的保护客体是对产品的形状、构造或者其结合所提出的技术方案。实用新型专利权只保护产品，不保护方法。将产品用于特定用途不属于实用新型专利权的保护内容。因此，判断用途限定的主题名称对实用新型专利权的保护范围是否具有实际限定作用，应当考虑该限定的用途与权利要求的技术内容之间的关系、是否隐含了要求保护的产品具有某种特定形状、构造。如果主题名称所限定的用途与权利要求的技术内容不相适应或对要求保护的产品形状、构造没有实质性影响，则对实用新型专利权的保护范围不具有实际限定作用，不能构成要求保护的技术方案与最接近的现有技术的区别特征，进而也不能对新颖性、创造性的判断产生影响。
　　本案中，本专利主题名称虽然为“手机计步器”，但首先，从权利要求书及说明书的记载来看，本专利所要求保护的技术方案只是一种带有手机放置空间的可摇摆的机械装置，通过电磁驱动装置产生的磁力和摇摆架自身重力的交互作用，使放置在摇摆架上的手机自动摇晃，其本身并不具有计步的功能和效果。计步是由手机内置的陀螺仪、震动传感器、重力感应器等硬件及带有计步功能的软件协同作用实现的。也就是说，能否实现计步功能，并非由本专利所要求保护的技术方案决定，而是由放置在本专利产品上的手机所配置的软件及硬件决定。将不具有计步功能的手机放在本专利产品上并不能计步。故本专利权利要求的技术内容实质上是“一种自动摇晃手机的装置”，而非手机“计步器”，主题名称中的“计步器”与权利要求的技术内容不相适应。
　　其次，本专利是实用新型专利。前文已述，实用新型专利主题名称中的用途限定通常只有在其隐含了要求保护的产品具有某种特定形状、构造时，才可能对权利要求的保护范围具有实际限定作用。本专利技术方案本身与手机计步软件及相应硬件均没有直接关系，其只是一个能够放置手机使手机自动摇晃的装置，通过自动摇晃手机，可以使手机软件及硬件误以为手机用户处于运动状态中从而记录步数。所谓“计步”只是描述了本专利产品的一个用途，其对产品本身的形状、结构并不具有任何影响。无论是否有手机放置在本专利产品上、所放置的手机是否具备计步功能，本专利在通电时都可实现自动持续摇摆功能。
　　综上，本专利主题名称中的“计步器”对专利权保护范围不具有实际限定作用，不构成本专利与证据3或证据4的区别特征。包某某的上述主张缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。
　　2.“问题的提出”对本专利创造性认定的影响
　　包某某主张，本专利首次提出了“手机计步”这一新问题，现有技术不存在关于这一技术问题及通过自动摇摆手机使手机计步的解决方案的技术启示。本专利通过创造性劳动将“手机计步”需求转化为了切实可行的技术方案，应当认定具备创造性。对此，本院分析如下：
　　一般来说，提出技术问题和发现技术问题是发明创造的动因和起点，发明创造技术方案的形成与“问题的提出”之间存在直接因果关系。发明或实用新型专利的创造性既可以源于“问题的解决”，也可以源于“问题的提出”。“问题的提出”是否应当在创造性判断中予以考量，需要根据案件具体情况确定。大多数情况下，“提出问题”和“发现问题”比较容易，找到解决问题的技术方案相对困难。但是，在特定情况下，技术进步的难点在于寻找问题，一旦要解决的问题被确定，则可以通过本领域常规技术手段的组合、相近技术领域之间的技术转用、合乎逻辑的技术推理、有限次试验等获得解决技术问题的技术方案。在这种特定情况下，如果在创造性判断过程中缺乏关于“‘问题的提出’对本领域技术人员来说是否显而易见”的考量，可能导致创造性判断陷入后见之明的误区。
　　本案中，首先，根据本专利说明书第[0002]段、第[0003]段的记载，现有技术只能通过手动晃动手机实现手机计数，容易疲劳，而且手机也容易掉落造成损坏，本专利提供一种可实现自动摇晃手机，使手机内APP自动计数的手机计步器。前文已述，本专利所要求保护的技术方案本身无法实现“手机计步”的功能，其只是一种自动摇晃手机的装置。故本专利要解决的技术问题是如何使手机自动摇晃，而非包某某所主张的“手机计步”。其次，在本专利申请日前，带有计步功能的手机软件已经普及，手机步数已经被用于与用户积分、活动奖励、健身排名、保险费率优惠等挂钩的日常活动中。现实中已经出现通过手动摇晃手机、将手机绑在宠物身上或运动装置上使手机晃动，虚构手机步数以获取奖励、完成任务或达到某个既定目的的做法。本专利说明书“背景技术”中对此也有一定记载。在此情况下，本领域技术人员容易想到实现手机自动摇晃的技术问题，并寻求解决该问题的技术方案。也就是说，在现实中已经存在通过多种方式使手机摇晃虚构手机步数的情况下，发现和提出本专利的技术问题并不困难。包某某关于本专利技术问题的发现和提出对本领域技术人员来说并非显而易见的主张不能成立。
　　3.本领域技术人员是否有动机将证据4与证据3、证据4与证据5结合
　　被诉决定及一审判决认定，分别以证据3、证据4为最接近的现有技术，本专利权利要求1相对于证据3结合证据4，或证据4结合证据5不具备创造性。对此，包某某上诉主张，证据3、4、5属于不同且不相近的技术领域，其功能和所满足的需求也相差甚远，现有技术中没有给出任何将证据3与证据4进行结合，或者将证据4与证据5进行结合的启示，本领域技术人员也没有动机将上述现有技术进行结合。并且，本专利与证据3、4、5均不在一个技术领域，本领域技术人员在面对本专利所要解决的技术问题时，既不会从证据3、4、5所属的技术领域中去寻找启示，也没有动机将其结合。对此，本院分析如下：
　　发明或实用新型专利的技术领域是发明或实用新型专利要求保护的技术方案所属的或其直接应用的具体技术领域。技术领域的确定，应当综合考虑主题名称等权利要求的全部内容、说明书关于技术领域和背景技术的记载，以及专利技术方案所实现的功能和用途等。主题名称与权利要求的技术内容不相适应的，其对权利要求的保护范围不具有实际限定作用，对技术领域的确定亦不产生影响。据此，结合前文分析，本专利的技术领域并非包某某所主张的说明书第[0001]段“技术领域”部分记载的“涉及一种可供手机内APP摇摆计数的手机计步器”，而是涉及可放置手机的摇摆装置。证据3涉及电磁感应摇摆装置，证据5涉及摇摆玩具，证据4涉及手机支撑架，与本专利属于相同或相近的技术领域，可以作为现有技术评价本专利的创造性。包某某关于本专利与证据3、4、5属于不同技术领域的主张不能成立。
　　证据3公开了一种电磁感应摇摆装置，通过干电池提供电能，电能流经电感线圈使电感线圈产生磁场，与摆锤底面的永磁体所产生的磁场发生作用，加之重力势能的作用，使得摆锤做有规律地周期摆动。本专利权利要求1与证据3的区别仅在于：本专利的摇摆架是带手机固定放置空间的摇摆架。基于此，本专利权利要求1实际解决的技术问题是：实现手机自动摇摆。证据4公开了一种手机支撑架，通过手机放置槽固定放置手机。本领域技术人员面对实现手机自动摇摆的技术问题，有动机从放置手机的装置中寻求解决方案，不需要付出创造性劳动即容易想到将证据4的手机支撑架与证据3的电磁感应摇摆装置相结合，从而得到本专利权利要求1所要求保护的技术方案。
　　同理，以证据4为最接近的现有技术，证据4公开了手机支撑架，本领域技术人员面对实现手机自动摇摆的技术问题时，也有动机从摇摆装置中寻求解决方案，将证据5与证据4相结合，从而得到本专利权利要求1所要求保护的技术方案。
　　综上，本专利权利要求1相对于证据3与证据4的结合，或者证据4与证据5的结合，均不具有实质性特点和进步，不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。被诉决定及一审判决对此认定无误，本院予以确认。
　　（二）被诉决定以多篇对比文件评价本专利的创造性是否不当
　　包某某上诉主张，被诉决定及一审判决在没有技术启示的情况下跨技术领域采用3篇、4篇或5篇对比文件评价实用新型的创造性，显然采用了过高的评价标准，存在错误。
　　本院前文已对技术领域及技术启示进行了论述，在此不予赘述。本专利系实用新型专利，对于由现有技术通过简单叠加而成的实用新型专利，可以根据情况引用多篇对比文件评价其创造性。被诉决定以证据3为最接近的现有技术，结合证据4，采用两篇对比文件评价本专利权利要求1的创造性，并无不当。本专利权利要求2引用权利要求1，其附加技术特征限定了支撑杆、摇摆架等的设置位置及设置方式，被诉决定认定附加技术特征被证据5、证据6公开。虽然被诉决定对权利要求2的评述采用了多篇对比文件，但证据3、5、6均为机械装置，机械装置都是由各机械部件组成的，本专利权利要求2中无论是引用权利要求1的对电磁驱动装置的设置、对容纳手机空间的设置，还是附加技术特征中的对支撑杆的设置、对摇摆架的设置，其之间均为机械部件的组合关系，且并未因组合而产生新的功能或者预料不到的技术效果。可见，本专利权利要求2属于通过现有技术简单叠加而成的技术方案，被诉决定在使用两篇对比文件否定独立权利要求1的创造性的基础上，另外使用其他2篇对比文件评价从属权利要求2的创造性并无不当。同理，被诉决定关于其他从属权利要求的评述亦无不当，本院予以确认。
　　（三）本专利产品市场销量巨大对本专利创造性认定的影响
　　包某某上诉主张，在案证据能够证明本专利产品销量巨大，在商业上取得了成功；且无论是经包某某授权的手机计步器产品还是未经其授权的产品，都使用了本专利权利要求1、2的技术方案，可见，本专利商业上的成功依赖于其功能与效果，与其技术方案具有直接关系，应认定本专利具备创造性。对此，本院分析如下：
　　发明创造是否具备创造性，通常应当采用“三步法”进行判断。“三步法”是从技术贡献的角度评价发明创造对现有技术是否做出了实质性贡献，要求发明创造要区别于现有技术，且该区别对本领域技术人员达到了“非显而易见”的程度。商业成功是从经济激励的角度对发明创造进行评价，它是创造性判断的辅助考量因素。在“三步法”已经足以对创造性作出明确评价时，商业成功辅助性考量的重要性已被减弱。基于商业成功认定要求保护的技术方案具备创造性，需要同时满足以下两个条件：一是技术方案的实施能够创造较高的社会经济价值；二是商业成功是由技术方案本身直接导致。具体来说：
　　第一，基于商业成功对发明创造授予专利权的合理性基础是技术方案对社会的经济价值，故认定商业成功的关键在于技术方案的实施能够创造较高的社会经济价值、促进社会经济发展。市场销量大，并不一定意味着获得了专利法意义上的商业成功。就本案来说，手机计步的作用在于记录手机用户的运动步数。一些公司、学校及商家等对用户手机步数进行排名，并对完成一定手机步数任务的用户进行奖励、提供优惠等，均是为了激励用户通过运动提升身体素质，养成健康**活方式。本专利通过机械装置自动晃动手机，虚构步数，其本质是帮助手机用户以欺骗手段获取不当利益。本专利技术方案的实施使得手机计步软件失去原有的正向功能和效果，不符合主流的社会规范和期待，其取得较大市场销量不足以认定其获得商业成功。
　　第二，前文已述，本专利技术方案只是实现手机自动持续摆动，而计步功能是由手机本身的软件及硬件实现的。消费者购买本专利产品或未经许可实施本专利的产品，主要是为了虚构行走步数以获取奖励、完成任务等，产品销量并非本专利技术方案本身直接导致，而是与虚构手机步数所带来的不当利益相关。
　　综上，包某某关于本专利取得了商业成功因而应认定具备创造性的主张，不能成立。无论基于“三步法”，还是基于商业成功的考量，本专利均不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。
　　综上所述，包某某的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实虽有瑕疵，但裁判结果正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费100元，由包某某负担。
　　本判决为终审判决。