（2021）最高法知行终728号

（2021）最高法知行终728号

　　上诉人（一审第三人）：陕西甲酒股份有限公司。住所地：陕西省宝鸡市。
　　法定代表人：张某，该公司董事长。
　　委托诉讼代理人：张银英，北京恒都律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：连飞，北京恒都律师事务所律师。
　　被上诉人（一审原告）：陕西省乙酒业有限责任公司。住所地：陕西省宝鸡市。
　　法定代表人：郭某，该公司董事长。
　　委托诉讼代理人：赵恩西，北京市炜衡（西安）律师事务所律师。
　　一审被告：宝鸡市知识产权局。住所地：陕西省宝鸡市西凤路一号。
　　法定代表人：苟红东，该局局长。
　　委托诉讼代理人：白龙，男，该局工作人员。
　　委托诉讼代理人：王建雄，男，该局工作人员。
　　上诉人陕西甲酒股份有限公司（以下简称甲酒公司）因与被上诉人陕西省乙酒业有限责任公司（以下简称乙酒业公司）、一审被告宝鸡市知识产权局专利行政裁决一案，不服陕西省西安市中级人民法院（以下简称一审法院）于2021年3月31日作出的（2021）陕01知行初1号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月21日立案后，依法组成合议庭，并于2021年9月29日询问当事人。上诉人甲酒公司的委托诉讼代理人张银英、连飞，被上诉人乙酒业公司的委托诉讼代理人赵恩西，一审被告宝鸡市知识产权局的法定代表人苟红东及委托诉讼代理人白龙、王建雄到庭参加询问。本案现已审理终结。
　　乙酒业公司于2021年1月11日向一审法院提起诉讼，请求：撤销宝鸡市知识产权局于2020年12月25日作出的宝市知处〔2020〕3、4号专利侵权纠纷案件处理决定（以下简称被诉决定）。事实和理由为：被诉决定认定被诉侵权设计是否构成侵权时虽然主要依据双方产品的外观及涉及的描述，但认为两者在商标、凤凰图案及龙形图案、酒盒下部丝带宽窄的不同并不影响外观设计侵权，该表述与事实不符，且适用法律不当。被诉侵权设计与专利号为201830611420.2、名称为“包装盒（甲酒1915）”的外观设计专利（以下简称涉案包装盒专利）及专利号为201830611387.3、名称为“包装瓶（甲酒1915）”的外观设计专利（以下简称涉案包装瓶专利）存在较大差异。从直观角度看，两者的商标、凤凰图案及龙形图案、酒盒下部丝带宽窄存在明显不同，仅盒身及产品瓶身上的商标“乙酒”“甲酒”，就足以让购买或者使用该产品的消费者区别。购买白酒的消费群体在购买时，以上两种产品在商标及图案上的差异就容易被消费者直接看到并区分出来，不存在使消费者产生混淆、误认、误购的情形。两种产品除了采用大红色为底色，以一个普通消费者的标准，根据“整体观察、综合判断”的原则，整体视觉效果既不相同也不近似，故被诉侵权产品的外观设计未落入涉案两项专利权的保护范围，不构成侵权。
　　宝鸡市知识产权局辩称：被诉决定认定乙酒业公司侵害甲酒公司涉案两项专利权的事实清楚，适用法律适当。被诉侵权产品是否构成侵权应按照“整体观察、综合判断”原则进行，即由涉案专利设计和被诉侵权设计的整体来判断，而不是从外观设计的部分或者局部出发得出结论。两者存在的区别设计特征对外观设计整体视觉效果不具有显著影响。（一）关于包装盒。被诉侵权包装盒设计与涉案包装盒专利设计的颜色均为大红色，属于相同设计；形状均为竖向长方体盒状设计，仅存在长、宽、高设计比例的差异，两者属于相似设计。两者图案整体均呈金色，整体布局样式均呈“工”字形；“龙”“凤”均属祥瑞象征，容易相互产生联想，“龙形图案”是“凤凰图案”的惯常置换设计，两者属于相似设计；涉案包装盒专利设计的底部金丝带由“□”和“△”图形规律排列组成，被诉侵权设计由“△”图形规律排列组成，尽管宽窄不同，但差异明显不大，属于惯常置换，设计实质相同；涉案包装盒专利设计为侧面开启，具有侧面开启的视觉效果，被诉侵权包装盒非侧面开启，但明显具有侧面开启视觉效果；产品外在表现，包括产品名称在内的文字和数字的字音、字义不应该考虑，其不属于外观设计侵权判定的考虑因素。（二）关于包装瓶。被诉侵权包装瓶设计与涉案包装瓶专利设计的颜色均为大红色，属于相同设计；形状均为塔形，仅在瓶身颈部有细微差别，两者属于相似设计；其他比对意见同包装盒。酒包装瓶作为与包装盒成套出现的产品，一般消费者在购买时，首先看到的是酒包装瓶和相应酒包装盒的组合包装体，该组合包装体的整体视觉效果实质就是酒包装盒带来的视觉效果。鉴于包装瓶与包装盒具有不可分割性，且乙酒业公司也认同被诉侵权设计与涉案专利设计在设计方面大同小异。因此，在被诉侵权包装盒已构成对涉案包装盒专利侵权的前提下，从整体上考虑，乙酒业公司具有侵害涉案专利权的客观事实。综上，请求依法驳回乙酒业公司的诉讼请求，维持被诉决定。
　　甲酒公司述称：宝鸡市知识产权局在处理专利侵权纠纷案件过程中，程序合法，认定事实清楚，适用法律准确，应维持被诉决定。
　　一审法院认定事实：
　　（一）作为权利基础的专利权及其保护范围的事实
　　2018年10月31日，甲酒公司向国家知识产权局申请了涉案两项专利，2019年4月5日获得授权，专利权人为甲酒公司，上述专利均处于有效期内。涉案包装盒专利的图片见附图一，其简要说明记载：“本外观设计用于酒瓶类的包装，设计要点在于产品图案与色彩的结合，最能表明本外观设计设计要点的图片或照片是主视图；请求保护的外观设计包含色彩。”涉案包装瓶专利的图片见附图三，其简要说明载明：“本外观设计用于包装酒水，设计要点在于产品图案、形状与色彩的结合，最能表明本外观设计设计要点的图片或照片是主视图；请求保护的外观设计包含色彩。”
　　（二）被诉侵权人涉嫌生产、销售侵权产品的事实
　　2020年9月甲酒公司通过“抖音”软件发现，乙酒业公司生产的乙酒（原藏）包装盒（见附图二）及包装瓶（见附图四）与涉案两项专利相似，于2020年10月19日向宝鸡市知识产权局提出专利侵权纠纷处理请求：1.乙酒业公司立即停止侵权行为；2.乙酒业公司赔偿因侵权行为对甲酒公司造成的经济损失30万元。
　　2020年10月23日，宝鸡市知识产权局赴乙酒业公司注册地送达法律文书，并在该公司仓库内对已生产的被诉侵权产品进行了拍照取证。2019年12月8日，宝鸡市知识产权局组成合议组对上述案件进行了合并审理，乙酒业公司和甲酒公司各自委托代理人参加了口头审理，乙酒业公司认可其生产、销售了原藏乙酒（红）产品。2020年12月25日，宝鸡市知识产权局作出被诉决定。
　　（三）涉案两项专利与被诉侵权产品的比对事实
　　1.涉案包装盒专利设计与被诉侵权包装盒设计的比对
　　两者主要相同点：
　　（1）涉案包装盒的用途均用于酒瓶类的包装；
　　（2）主视图均采取上部设计有较宽图形区域带，中部纵向排列有酒类名称的三个书法文字，底部存在有横向排列的两排包括酒精度、净含量及产品生产商名称的文字，并在文字底部存有环绕盒身一周的连续丝带图案；
　　（3）色彩均选用正红色为底色，金黄色为装饰色；
　　（4）包装盒整体分前后两部分，前半部分主视图承载主要辨识功能。
　　两者主要区别：
　　（1）涉案包装盒专利设计的上部图案为一只头部向左的凤凰与环绕的祥云图案；被诉侵权包装盒上部为左右相对的双龙图案，双龙相对的首部之间有葫芦图形，葫芦上标注了篆书撰写的“乙”文字；
　　（2）涉案包装盒专利设计的主视图中部纵向排列有酒类名称“甲酒”书法文字及“1915”字样；被诉侵权包装盒中部的酒类名称为“乙酒”字样，其汉字大小、字体、字型等方面均与外观设计专利“包装盒（甲酒）”有明显不同，“乙酒”文字下方印有“原藏”文字及图形；
　　（3）涉案包装盒专利设计的底部丝带图形为密集交叉排列的菱形；被诉侵权包装盒底部丝带图形为上下相错均匀排列的三角形，且丝带整体宽度较前者稍小；
　　（4）涉案包装盒专利设计的右侧有金色金属质地的分体式锁扣骑跨于包装盒纵向凹槽两侧；被诉侵权包装盒无此设计，且在纵向凹槽两侧另设计有缝纫线痕贯通盒身上下两端，并在盒身后半部分设计有圆形图案。
　　2.涉案包装瓶专利设计与被诉侵权包装瓶设计的比对
　　两者主要相同点：
　　（1）涉案包装瓶的用途均用于包装酒水；
　　（2）在包装瓶上部与下部均有与包装盒对应的图形装饰带，在包装瓶中部亦均具有酒类名称的纵向排列的三个书法汉字，底部有横向排列的产品制造商名称的文字；
　　（3）包装瓶整体为上窄下宽的圆台形状，在酒瓶口处有明显收缩；
　　（4）包装均采用正红色为底色，金黄色为装饰色的色彩方案。
　　两者主要区别：
　　（1）涉案包装瓶专利设计的主视图上部图案为一只头部向左的凤凰与环绕的祥云图案；被诉侵权包装瓶上部为左右相对的双龙图案，双龙相对的首部之间有葫芦图形，葫芦上标注了篆书撰写的“乙”文字；
　　（2）涉案包装瓶专利设计的主视图中部纵向排列有酒类名称“甲酒1915”书法文字及“陕西甲酒股份有限公司”字样；被诉侵权包装瓶中部的酒类名称为“乙酒”字样，“乙酒”文字下方印有“原藏”文字及图形，两者文字在大小、字体、字型等均有所区别，且“乙酒”文字周围由龙与祥云的图形所环绕，占据主视图较大区域；
　　（3）涉案包装瓶专利设计的底部丝带图形为密集交叉排列的菱形；被诉侵权包装瓶底部丝带图形为上下相错均匀排列的两行三角形，且丝带整体宽度较前者稍小；
　　（4）涉案包装瓶专利设计的凤凰及祥云图案所在区域瓶身略有缩窄，缩窄区域与其他瓶身部分稍稍形成一级台阶，被诉侵权包装瓶无此台阶设计。
　　（四）宝鸡市知识产权局认定的主要事实
　　乙酒业公司对甲酒公司拥有涉案两项专利，以及乙酒业公司制造、销售和许诺销售了被诉侵权产品原藏乙酒（红）均无异议；乙酒业公司认为被诉决定并未违反法定程序，对被诉决定记载的证据没有异议，但主张宝鸡市知识产权局对证据比对后，认为被诉侵权产品外观设计落入涉案两项专利权保护范围属于适用法律法规错误。
　　（五）已为人民法院发生效力的裁判所确认的事实
　　根据一审法院已生效裁判文书（2006）西民四初字第139号认定的事实，1981年5月1日乙酒业公司经原国家工商行政管理局商标局（以下简称商标局）核准，获得注册商标专用权，核定使用商品为第36类的“含酒精的饮料（啤酒除外）”等商品；商标注册证注册号第117363号。“乙”牌白酒被原陕西省工商行政管理局评为陕西省首届著名商标，被陕西省人民政府认定为陕西名牌产品，被中国食品工业协会认定为国家质量达标食品，被陕西省人民政府授予为陕西省名牌产品，被中国食品工业协会白酒专业委员会授予“中国白酒质量优秀产品”称号。
　　一审法院认为：
　　被诉决定适用法律法规是否正确，即乙酒业公司生产的被诉侵权包装盒及包装瓶是否构成对涉案两项专利权的侵害，是本案争议的焦点。对此焦点应从三个方面进行审查：第一，应以国务院专利行政部门公告授权时的外观设计专利的“图片或者照片”为依据，确定争讼之专利的保护范围；第二，确认被诉侵权产品的设计方案；第三，将涉案包装盒专利设计、涉案包装瓶专利设计分别与被诉侵权包装盒、包装瓶的设计方案比对后得出被诉决定适用法律法规是否正确的结论。
　　（一）关于涉案两项专利权保护范围的确定
　　根据查明的事实，甲酒公司的涉案两项专利分别是包装盒和包装瓶，对其保护范围分别论述如下：
　　1.涉案包装盒专利权的保护范围
　　涉案包装盒专利权的保护范围是用于酒瓶类的包装，纵览该专利外观设计中主视图的产品图案，上部为一只头部向左的凤凰与环绕的祥云图案；中部纵向排列有酒类名称“甲酒”书法文字及“1915”数字；底部丝带图形为密集交叉排列的菱形；色彩底部为红色，红色上印有金色凤凰与环绕的祥云、金色甲酒1915及产品制造商“陕西甲酒股份有限公司”的字样。
　　2.涉案包装瓶专利权的保护范围
　　涉案包装瓶专利权的保护范围同样是用于包装酒水，包装瓶的用途用于包装酒水；包装瓶主视图上部图案为一只头部向左的凤凰与环绕的祥云图案，中部纵向排列有酒类名称“甲酒1915”书法文字及产品生产商的名称，底部丝带图形为密集交叉排列的菱形；形状整体为上窄下宽的圆台形状，在酒瓶口处有明显收缩，凤凰及祥云图案所在区域瓶身略有缩窄，缩窄区域与其他瓶身部分稍稍形成一级台阶；色彩底部为红色，红色上印有金色凤凰与环绕的祥云、金色“甲酒1915”及产品制造商“陕西甲酒股份有限公司”的金色字样。
　　（二）关于被诉侵权产品的设计方案
　　1.被诉侵权包装盒产品的设计方案
　　被诉侵权包装盒产品用于酒瓶类的包装；包装盒图案上部为左右相对的双龙图案，双龙相对的首部之间有葫芦图形，葫芦上标注了篆书撰写的“乙”文字，中部的酒类名称为“乙酒”字样，“乙酒”文字下方印有“原藏”文字及图形，底部存在有横向排列的两排包括酒精度、净含量及产品生产商名称的文字，并在文字底部存有环绕盒身一周的连续丝带图案，底部丝带图形为上下错落相对均匀排列的三角形，且丝带整体宽度较前者稍小；色彩底部为红色，金黄色为装饰色；红色上印有金色龙、金色“乙酒”“原藏”及产品制造商等字样。
　　2.被诉侵权包装瓶产品的设计方案
　　被诉侵权包装瓶产品用于包装酒水；包装瓶图案上部为左右相对的双龙图案，双龙相对的首部之间有葫芦图形，葫芦上标注了篆书撰写的“乙”文字，中部的酒类名称为“乙酒”字样，“乙酒”文字下方印有“原藏”文字及图形，“乙酒”周围由龙与祥云的图形环绕，占据主视图较大区域，底部有横向排列的产品生产商名称的文字，文字下丝带图形为上下错落相对均匀排列的两行三角形，且丝带整体宽度较前者稍小；包装瓶形状整体呈上窄下宽的圆台形状，在酒瓶口处有明显收缩；色彩正红色为底色，金黄色为装饰色。
　　（三）关于被诉决定适用法律法规是否正确，即乙酒业公司所生产的包装盒及包装瓶是否构成对涉案两项专利权的侵害
　　根据查明的事实，被诉侵权产品和涉案专利产品相同，都用于包装酒水。被诉决定认定被诉侵权产品构成对涉案两项专利权的侵权。上述结论是否正确，对此评判如下：
　　1.判断外观设计是否侵权时应当基于涉案专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力进行评价。一般消费者作为外观设计相近似判断的主体，是一个抽象于任何具体特定消费者的概念，且具备任何一般消费者的谨慎、认知和理性，但不是具体的某个或某类从事某种特定工作的人。在判断外观设计相同或者相近似时，应当从一般消费者的角度进行判断，而不是从专业设计人员或者专家等的角度进行判断。一般消费者的知识水平和认知能力必然要针对具体的外观设计产品，考虑该外观设计产品的同类和相近类产品的购买者和使用者群体，必须结合所要判断的外观设计产品，需要将一般消费者这个抽象的概念具体化为与该产品相关的人群。本案中，无论是“甲酒”还是“乙酒”，其“一般消费者”就是日常生活中的普通消费者或者是实际购买者。
　　2.判断外观设计是否侵权时应当考虑被诉侵权行为发生时授权外观设计所属相同或者相近种类产品的设计空间。所谓设计空间是指设计者在创作特定产品外观设计时的自由度。特定产品的设计空间的大小，与认定该外观设计产品的一般消费者对同类或者相近类产品外观设计的知识水平和认知能力具有密切关联。对于设计空间极大的产品领域而言，由于设计者的创作自由度较高，该产品领域内的外观设计必然形式多样、风格迥异、异彩纷呈，该外观设计产品的一般消费者就更不容易注意到比较细小的设计差别。相反，在设计空间受到很大限制的领域，由于创作自由度较小，该产品领域内的外观设计必然存在较多的相同或者相似之处，该外观设计产品的一般消费者通常会注意到不同设计之间的较小区别。根据查明的事实，白酒作为一般消费品，其无论是包装盒，还是包装瓶设计空间小是不争的事实，具体理由将在下文进行分析论述。
　　3.判定涉案专利设计与被诉侵权设计是否相同或近似应依据法律规定。宝鸡市知识产权局主张立足外观设计的三要素，按照“整体观察、综合判断”原则进行侵权判定，两者存在商标、凤凰图案、龙形图案、酒盒下部丝带宽窄不同的区别设计特征，但对外观设计整体视觉效果不具有显著影响，因此上述区别设计特征并非乙酒业公司对涉案两项专利权不侵权的理由。宝鸡市知识产权局的上述主张，事实和法律依据不足，理由如下：
　　首先，“整体观察、综合判断”是外观设计专利侵权判定的基本原则。所谓“整体观察、综合判断”是指基于涉案专利的全部设计要素与被诉侵权产品的相应设计内容进行比较，而不是依据外观设计的局部或者涉案专利与被诉侵权产品相区别的设计特征作出判断。应当根据相关种类产品的外观设计的设计空间，综合分析各设计内容对外观设计整体视觉效果的影响。如果一般消费者会将被诉侵权设计误认为涉案专利设计，则被诉侵权产品落入外观设计专利保护范围。如果一般消费者不会将被诉侵权产品误认为涉案专利产品，也不必然得出两者不近似的结论。
　　应当指出的是，2008年修正的《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第二条第四款的规定，是从客体角度定义了外观设计所保护的设计方案的构成要素，并不是外观设计侵权判定的直接标准。根据上述规定，外观设计方案的要素不仅包括外观设计的形状、色彩和图案，还包括色彩与形状的结合、色彩与图案的结合，以及在此基础上的“富有美感并适于工业应用”等。因此，在侵权比对时，并非是“立足外观设计的三要素”，而应该立足于整体观察之下进行综合判断，更不能机械地将上述诸要素从整个方案中割裂出来而独立评价。一般消费者在购买白酒时，特别是购买名酒时，更关注的是产品品牌和生产厂商的知名度。根据查明的事实，涉案两项专利外观设计图案上部均为一只头部向左的凤凰与环绕的祥云图案；中部纵向排列有酒类名称“甲酒”书法文字及“1915”数字；底部丝带图形为密集交叉排列的菱形；底部印有金色凤凰与环绕的祥云、金色“甲酒1915”及产品制造商“陕西甲酒股份有限公司”的字样，这些设计要素，更加彰显“甲酒”名牌的魅力；而乙酒业公司的住所地为陕西眉县，位于眉县境内的太白山是巍巍秦岭的最高峰，也是我国青藏高原以东内陆地区的第一高峰，太白山被誉为华夏龙脉，故被诉侵权产品“乙原藏（红）”包装盒、包装瓶上部均采用左右相对的双龙图案，既顺理成章，也起到了烘托品牌的作用。双龙相对的首部之间有葫芦图形，葫芦上标注了篆书撰写的“乙”字样，中部的酒类名称为“乙酒”字样，“乙酒”文字下方印有“原藏”文字及图形，与涉案专利设计在文字大小、字体、字型等均有明显区别，且“乙酒”周围由龙与祥云的图形所环绕，占据主视图较大区域，相对于其他部位消费者在购买酒类产品时，容易被直接观察到的部位就是图案中体现品牌的文字部分。按照“整体观察、综合判断”原则，一般消费者足以将两者区别开来，特别是涉案专利设计的主视图中的文字，无论是从书法艺术上，还是文字，都早已被消费者所熟知，不可能认为两者构成近似。
　　其次，在判断被诉侵权产品是否构成对外观设计专利侵权时，应以涉案产品所面向的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。众所周知，一般消费者在购买白酒时更多的关注的是酒的知名度。根据已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实：被诉侵权产品“乙酒”包装盒、包装瓶上使用的“葫芦图形+乙”文字，为乙酒业公司拥有的注册商标，注册号为117363号，乙酒业公司为保护乙酒的知名度，自1981年起在商标局先后注册了“乙”等系列商标，“乙”商标使用的持续时间已有多年的历史；乙酒业公司经过长时间的发展，已成为全国酒业的名牌企业，曾被国家评为“中国白酒工业百强企业”“省级优秀企业”，乙酒业公司生产的白酒被认定为“中国白酒质量优秀产品”“国家质量达标食品”“陕西省著名商标”“陕西省名牌产品”，并在各种国家级展览会中获得多项金奖、银奖等荣誉称号，这些荣誉充分证明了“乙”商标极负盛名，在全国拥有大量的消费者和较高的知名度，已被相关公众所知悉和信赖；而甲酒在陕西乃至国内白酒品牌中同样具有较高的市场知名度和美誉度，同样能引起消费者注意，一般的消费者在消费认知中仅从酒类名称的不同就足以判断两者的不同，而涉案两项专利也将“甲酒1915”作为外观设计专利的图案予以保护，结合被诉侵权产品，消费者同样不可能认为被诉侵权包装盒、包装瓶的设计与涉案两项专利设计构成相同或者相似设计。
　　再次，白酒外观设计空间受局限。作为一般大众消费品，为了便于运输与存放，白酒包装盒的形状通常为横截面矩形的立方体，为了最大限度利用酒瓶容积，包装瓶通常为基于圆柱体的各种变形，常见的标准圆柱体，或腰鼓形，或下面宽上面收窄的圆台形，现有设计中，采用常规形状的酒瓶设计比比皆是。因此，设计空间受到很大限制，创作自由度小，该产品领域内的外观设计必然存在较多的相同或者相似之处，该外观设计产品的一般消费者通常会注意到不同设计之间的较小区别是不言而喻的。我国市场上所销售白酒产品，除部分低端白酒外，一般多采用立方体外包装盒内置包装瓶的包装方法，此种设计属于白酒包装领域的惯常设计；正红色与金黄色的色彩搭配，在我国作为代表喜庆富贵寓意的设计也较为多见。作为设计领域的通用元素或惯常设计，白酒领域内的外观设计必然存在较多的相同或者相似之处；涉案专利“甲酒1915”包装盒、包装瓶与被诉侵权产品“乙原藏（红）”在包装盒、包装瓶主视图上酒类名称、字体大小、字型上均有所区别，因白酒外包装设计空间有限，这些区别更易引起消费者的关注和区分。龙与凤作为形象设计，亦为普通百姓所熟知。龙是正义化身，炎黄子孙赋予龙诸多美好善良之心性。龙也代表英雄，龙之形象几乎活跃于各个层面和领域，具有强大的生命力与感召力，是理想中英雄之典型。而凤在远古图腾时代就被视为神鸟，比喻有圣德之人。凤是人们心目中的瑞鸟，天下太平的象征。古人认为时逢太平盛世，便有凤凰飞来。“凤”其甲骨文和“风”的甲骨文字相同，即代表具有风的无所不在，及灵性力量的意思；凰即皇字，为至高至大之意。涉案专利设计采用凤凰造型作为设计要素，而被诉侵权设计采用龙的造型作为设计要素，正是基于各自经年不断的品牌推广，业已成为消费者区分两者的判断标准之一，在“整体观察、综合判断”的原则下，再谓之两者相似，实难认同。
　　综上，乙酒业公司认为，被诉侵权设计与涉案专利设计两者在商标、凤凰图案及龙形图案、酒盒下部丝带宽窄明显不同，仅盒身及产品瓶身的乙酒、甲酒，就足以让购买或使用该产品的消费者区别，整体视觉效果既不相同也不近似，其产品不构成侵权，事实依据充分，对此依法予以支持。宝鸡市知识产权局认为文字图案不属于外观设计是否相同或近似考虑因素，涉案包装盒、包装瓶专利设计与被诉侵权包装盒、包装瓶设计属于相似外观设计，认定事实及适用法律错误，应予撤销。
　　一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六条、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（以下简称侵犯专利权纠纷解释）第九条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称侵犯专利权纠纷解释二）第十四条之规定，判决：撤销被告宝鸡市知识产权局宝市知处〔2020〕3、4号专利侵权纠纷案件处理决定。案件受理费100元，原告陕西省乙酒业有限责任公司已预交，由被告宝鸡市知识产权局负担。
　　甲酒公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，维持被诉决定；2.判令乙酒业公司承担本案诉讼费。事实和理由为：（一）一审判决遗漏了被诉侵权设计与涉案专利设计的相同点，认定事实错误。一审判决至少遗漏了以下相同点：（1）各个视图中各个部分的图案、色彩以及两者的结合方式、形状、图案在整体中所占的大小比例、所处的位置均相同，都包括三个主要部分，即上部、中部、下部，整体使用红色打底，主视图上部分别为金黄色的“龙”“凤”图案并且该图案设置在两条金黄色的横线之间，中部为竖直方向排布的金黄色的汉字，所有视图的底部均有环绕的横向的长条形金黄色丝带。（2）整体设计风格和设计元素均极为相似，均为中国红+金黄色+传统的中国元素“龙”“凤”组合而成，表示富贵吉祥等含义。（3）对于包装盒，其中一个侧面都有长条缝，形成了侧面开启的视觉效果，另外一个侧面上部有主视图延伸过来的“龙”“凤”图案；酒盒横截面相似，盒子背部两个角都是90度直角，前面两个角都是圆弧形。（二）一审判决适用法律错误，关于“整体观察、综合判断”原则的运用错误，关于被诉侵权设计和涉案专利设计的相同点和不同点在整体视觉效果中的权重认定错误。（三）一审判决关于一般消费者的认知水平、酒类包装设计空间小的结论有误。被诉侵权设计相对于涉案专利设计不具有明显区别，落入了涉案专利权的保护范围，构成侵权。
　　乙酒业公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，故请求驳回上诉，维持原判。
　　宝鸡市知识产权局述称：一审判决对涉案专利权的保护范围理解错误，适用法律错误。请求撤销一审判决，维持被诉决定。
　　本院二审期间，甲酒公司为证明其主张，向本院提交了以下证据：
　　1.涉案专利申请日之前酒瓶、酒盒的部分现有设计；
　　2.原国家知识产权局专利复审委员会编著、知识产权出版社出版的《以案说法——专利复审、无效典型案例指引》中对第23138号无效宣告请求审查决定的评述；
　　3.国家知识产权局作出的第23138号无效宣告请求审查决定书。
　　上述证据拟证明：酒瓶的设计空间很大；外观设计表面的文字、数字仅作为图案予以考虑，不考虑其具体的字音、字义。酒瓶的整体形状及各部分的形状、比例关系相同，足以使一般消费者形成基本相同的整体视觉印象的情况下，其它区别属于局部细微差异，对整体视觉效果不具有显著影响。
　　乙酒业公司的质证意见为：认可上述证据的真实性、合法性，不认可其关联性；证据2、3均属于观点，不符合证据要件。
　　宝鸡市知识产权局认为上述证据与被诉决定的作出无关，不予质证。
　　本院的认证意见为：证据1系甲酒公司检索的现有设计情况，且均为授权公告的专利设计，本院对该证据的真实性、合法性予以确认。该证据系为证明酒包装盒的设计空间，与本案具有关联性。证据2、3为国家知识产权局根据其他案件的事实情况所作认定和分析，与本案不具有关联性，本院不予采纳。
　　本院经审理查明：宝鸡市知识产权局进行口头审理的时间应为2020年12月8日。一审查明的其他事实基本属实，本院予以确认。
　　另查明：被诉决定的主文内容为：1.乙酒业公司制造、许诺销售、销售“原藏乙酒（红）”包装盒产品构成对涉案专利包装盒（甲酒1915）的侵权；2.乙酒业公司制造、许诺销售、销售“原藏乙酒（红）”包装瓶产品构成对涉案专利包装瓶（甲酒1915）的侵权。3.乙酒业公司应当立即停止侵权行为，即自本处理决定生效之日起，不得继续制造、许诺销售、销售涉案的侵犯甲酒公司专利权的“原藏乙酒（红）”包装盒及包装瓶产品。
　　本院认为：本案为专利行政裁决案。因被诉决定针对的被诉侵权行为发生在2008年修正的专利法施行日（2009年10月1日）之后、2020年修正的专利法施行日（2021年6月1日）之前，本案应适用2008年修正的专利法。本案二审争议的焦点问题为：被诉侵权设计是否落入涉案两项专利权的保护范围。
　　2008年修正的专利法第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”侵犯专利权纠纷解释第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。”第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。”侵犯专利权纠纷解释二第十四条规定：“人民法院在认定一般消费者对于外观设计所具有的知识水平和认知能力时，一般应当考虑被诉侵权行为发生时授权外观设计所属相同或者相近种类产品的设计空间。设计空间较大的，人民法院可以认定一般消费者通常不容易注意到不同设计之间的较小区别；设计空间较小的，人民法院可以认定一般消费者通常更容易注意到不同设计之间的较小区别。”
　　与商标区分商品来源的作用不同，外观设计保护的是对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。判断被诉侵权设计是否落入外观设计专利权的保护范围，应当以外观设计是否相同或者近似为标准，而非以一般消费者是否会对商品来源产生混淆为标准。商品的知名度以及外观设计中的文字含义等因素，均不会对外观设计是否相同或者近似产生影响，不应作为判断外观设计侵权的判断标准。本院对一审法院的相关认定予以纠正。同时需要指出的是，一般消费者必然对涉案专利申请日之前相同种类或者相近种类产品的外观设计及其常用设计手法具有常识性的了解，并对外观设计产品之间在形状、图案以及色彩上的区别具有一定分辨力。基于一般消费者的知识水平和认知能力，其在对专利设计和被诉侵权设计作近似判断时，能够确定侵犯专利权纠纷解释第十一条规定的“授权外观设计区别于现有设计的设计特征”，并将该类特征作为对外观设计整体视觉效果更有影响的部分予以考虑。因此，确定授权外观设计区别于现有设计的设计特征，并据此判断对外观设计整体视觉效果的影响，是外观设计近似判断的必然要求。在行政裁决程序和诉讼过程中，当事人可以通过对现有设计进行举证或说明以明确授权外观设计区别于现有设计的设计特征。在当事人举证或者说明不充分的情况下，人民法院也应当基于一般消费者的知识水平和认知能力对此作出认定。
　　涉案包装盒专利和涉案包装瓶专利为两项不同的专利，并非同一产品的相似外观设计或成套产品的外观设计专利，被诉侵权包装盒与包装瓶亦为不同的产品，在针对涉案两项专利与对应的被诉侵权产品分别进行侵权判定时，不宜将产品之间的关联性作为考虑因素。对于被诉侵权设计是否落入涉案两项外观设计专利权的保护范围，本院具体分析如下：
　　（一）关于涉案包装盒专利
　　将涉案包装盒专利设计与被诉侵权包装盒设计进行比较，甲酒公司上诉主张一审判决遗漏了部分相同点，但其主张的具体内容只是在一审判决认定的基础上作出的进一步分析和整合，一审判决认定的两设计之间的相同点和区别点基本正确。对于两设计之间相同点和区别点对整体视觉效果的影响，其一，长方体形状为产品包装盒形状的惯常设计，具体的长宽高比例的调整属于根据包装物的内容物所作的适应性修改，不构成涉案专利设计区别于现有设计的设计特征。其二，涉案包装盒专利请求保护色彩，故应考虑色彩的比对，但红底金字在我国是表示喜庆的常见色彩组合，烟酒类产品包装盒采用红底金字的色彩组合亦不能认定为授权外观设计区别于现有设计的设计特征。其三，涉案专利包装盒产品正面的图案是一般消费者最易直接观察的部分，但包装盒产品正面的布局空间有限，涉案包装盒专利设计采用上部较宽的装饰性图案、中部竖向排列的文字、下部较窄的条文和较小的文字这样的图案布局，不足以构成授权外观设计区别于现有设计的设计特征。其四，对于包装盒产品正面的具体图案，涉案专利设计上部的花纹大致形成头部向左的禽类与云朵相互交融的形状；中部纵向排列有书法文字及数字，底部由密集交叉排列的菱形组成丝带图形。在并无充分证据表明涉案专利的具体图案设计为现有设计的情况下，应认为以一般消费者的知识水平和认知能力不会了解和区分某种形状图案花纹的全部具体设计，故可以认定涉案专利主视图的图案设计组合属于授权外观设计区别于现有设计的设计特征。相对于包装盒的形状、色彩及图案布局，包装盒正面的具体图案设计对整体视觉效果更有影响。被诉侵权设计正面上部形成明显的双龙左右相对、中间有葫芦形标志的图案，与涉案专利设计相应部位的图案区别明显，两设计正面图案中的文字字形、底部花纹亦有一定区别。其四，侧边设计不如正面设计更易被直接观察，并且侧边可开合的包装盒在现有设计中亦属常见，故侧边设计对整体视觉效果的影响相对较小。综上，以一般消费者的知识水平和认知能力对涉案包装盒专利设计与被诉侵权包装盒设计进行“整体观察、综合判断”后可知，两设计中对整体视觉效果更有显著影响的部分存在实质性差异，故涉案专利包装盒设计与被诉侵权包装盒设计不构成近似的外观设计。一审判决对此认定结论无误，被诉决定中有关涉案包装盒专利的决定内容应予撤销。
　　（二）关于涉案包装瓶专利
　　将涉案包装瓶专利设计与被诉侵权包装瓶设计进行比较，一审判决认定的两设计之间的相同点和区别点基本正确。对于两设计之间相同点和区别点对整体视觉效果的影响，其一，涉案专利设计采用整体为上窄下宽的圆台形状、在酒瓶口处有明显收缩的包装瓶设计，不同于酒瓶的常见设计，在案亦无其他证据表明该种整体形状的设计属于现有设计，以一般消费者的知识水平和认知能力，可以认定涉案专利设计的整体形状为区别于现有设计的设计特征。且对于酒类产品的包装瓶而言，瓶身的整体形状是一般消费者最容易直接观察的部分，故该设计特征对整体视觉效果具有显著影响。被诉侵权包装瓶同样采用了上窄下宽的圆台形状、在酒瓶口处有明显收缩的设计，一般消费者会认为两者在整体形状上无实质差异。其二，酒的包装瓶只要能够盛装液体、稳定地放置于平面上即可，在整体形状上没有其他限制，有很大的设计空间，一般消费者不易区分酒瓶整体形状的细微差别。故虽然涉案专利设计的瓶颈处设置为均匀的凹陷状，而被诉侵权设计相应的部分均为平滑过渡，但相对于瓶身的整体形状而言，该区别属于细微差别。其三，与前述涉案包装盒专利设计与被诉侵权包装盒设计的比对相同，涉案包装瓶专利设计与被诉侵权包装瓶设计亦存在正面图案的差别，但与前述比对不同的是，由于瓶身的整体形状对整体视觉效果的影响最为显著，相应地亦减少了图案的差别对整体视觉效果的影响。综上，以一般消费者的知识水平和认知能力对涉案包装瓶专利设计与被诉侵权包装瓶设计进行“整体观察、综合判断”后可知，两设计中对整体视觉效果更有显著影响的部分无实质性差异，故涉案包装瓶专利设计与被诉侵权包装瓶设计构成近似的外观设计。一审判决对此认定结论有误，被诉决定中有关涉案包装瓶专利的决定内容应予维持。
　　由于乙酒业公司在行政裁决程序中认可其制造、销售和许诺销售了被诉侵权产品，亦未主张或提交证据证明被诉侵权包装盒、包装瓶有其他来源，故被诉决定认定乙酒业公司实施了制造、销售和许诺销售侵权包装瓶产品的行为，并决定责令乙酒业公司停止制造、销售和许诺销售侵权包装瓶产品，并无不当。因被诉侵权包装盒产品不构成侵权产品，被诉决定有关停止侵害涉案包装盒专利的决定内容应予撤销，乙酒业公司可以继续实施制造、许诺销售、销售被诉侵权包装盒产品的行为，故本院不再判令宝鸡市知识产权局重新作出行政决定，宝鸡市知识产权局可自行决定是否重新作出行政决定。
　　综上所述，甲酒公司的上诉请求部分成立，应予部分支持。一审判决认定事实基本清楚，适用法律存在部分错误，应予撤销。依照2008年修正的《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款；《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第二项，第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：
　　一、撤销陕西省西安市中级人民法院（2021）陕01知行初1号行政判决；
　　二、撤销宝鸡市知识产权局宝市知处〔2020〕3、4号专利侵权纠纷案件处理决定第1项及第3项中关于陕西省乙酒业有限责任公司不得继续制造、许诺销售、销售侵害陕西甲酒股份有限公司专利权的“原藏乙酒（红）”包装盒产品的决定；
　　三、驳回陕西省乙酒业有限责任公司的其他诉讼请求；
　　四、驳回陕西甲酒股份有限公司的其他上诉请求。
　　一审案件受理费100元，由陕西省乙酒业有限责任公司负担50元，由宝鸡市知识产权局负担50元；二审案件受理费100元，由陕西甲酒股份有限公司负担50元，由陕西省乙酒业有限责任公司负担50元。
　　本判决为终审判决。