（2021）最高法知民终2005号

（2021）最高法知民终2005号

　　上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳某数据科技有限公司。住所地：广东省深圳市南山区。
　　法定代表人：钟某某，该公司总经理。
　　委托诉讼代理人：李希翔，北京市炜衡（深圳）律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：李宇，北京市炜衡（深圳）律师事务所律师。
　　被上诉人（原审原告、反诉被告）：宁波某汽车销售服务有限公司。住所地：浙江省宁波市宁海县。
　　法定代表人：陈某，该公司总经理。
　　委托诉讼代理人：丁雷，上海融力天闻（海口）律师事务所律师。
　　上诉人深圳某数据科技有限公司（以下简称深圳某甲数据公司）因与被上诉人宁波某汽车销售服务有限公司（以下简称宁波某乙汽车公司）技术服务合同纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院于2021年6月28日作出的（2020）粤03民初3436号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年11月8日立案后，依法组成合议庭，于2022年1月11日公开开庭审理了本案，并于2023年2月9日询问双方当事人。上诉人深圳某甲数据公司的法定代表人钟某某及其委托诉讼代理人李希翔，被上诉人宁波某乙汽车公司的委托诉讼代理人丁雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　深圳某甲数据公司上诉请求：撤销原审判决第一项、第三项，改判驳回宁波某乙汽车公司的原审全部诉讼请求，支持深圳某甲数据公司的原审全部反诉请求，或发回重审。事实与理由：（一）宁波某乙汽车公司为从事网上小额金融贷款业务已开发有APP。为了拓宽客户渠道，接触和精准推送借贷业务信息给有实际借款需求的客户，宁波某乙汽车公司与深圳某甲数据公司于2018年9月签订《技术服务协议》（以下简称涉案合同），由宁波某乙汽车公司委托深圳某甲数据公司通过互联网、运营商等第三方大数据平台，“透过合法、合规的方式”进行营销、客户信息采集、引流。原审诉讼中，深圳某甲数据公司提交了其与宁波某乙汽车公司实际控制人吴某甲及宁波某乙汽车公司委托代理人吴某乙之间的微信聊天记录，足以证明深圳某甲数据公司为了履行涉案合同义务，已经组织了研发技术团队、方案策划团队，聘请了专家顾问，还与深圳某丙通信公司、北京某丁数据公司签订服务合同，通过深圳某丙通信公司、北京某丁数据公司推广银行信用卡、保险、招聘等业务获取潜在目标客户群体的数据，再通过第三方短信平台将宁波某乙汽车公司的APP链接以短信方式推送给具备贷款需求特征的客户。原审法院遗漏大量证据、未确认上述事实，属于认定事实有误。（二）原审诉讼在程序上遗漏了吴某乙这一重要当事人，导致原审法院错误否定吴某乙与宁波某乙汽车公司之间的委托代理关系，进而错误否定了深圳某甲数据公司依约提供服务过程中所做的各项工作。（三）深圳某甲数据公司投入了巨大人力物力，积极、全面地履行了涉案合同约定的各项义务。因网上小额金融贷款项目涉嫌违法，宁波某乙汽车公司才在深圳某甲数据公司员工到宁波为其安装硬件设备时单方终止履行合同，且拒不支付剩余的技术服务费，其构成根本违约。
　　宁波某乙汽车公司辩称：原审判决认定事实清楚，未遗漏任何证据材料。深圳某甲数据公司拼凑了多个材料以混淆视听，且并未举证证明其已依约履行了涉案合同约定的义务。请求驳回上诉，维持原判。
　　宁波某乙汽车公司于2019年11月21日向广东省深圳市福田区人民法院提起本案诉讼，该院于2020年3月31日作出（2020）粤0304民初18806号民事裁定，以深圳某甲数据公司提供的服务包括信息系统的开发为由，认定本案属于涉及计算机软件的案件，并将本案移送原审法院审理。原审法院于2020年7月13日立案。宁波某乙汽车公司起诉请求：1.深圳某甲数据公司返还宁波某乙汽车公司已支付的技术服务费54万元；2.深圳某甲数据公司按照银行同期贷款利率向宁波某乙汽车公司承担违约责任共计36939元（计算方式为54万元×6%÷365天×416天，计算期间为2018年9月10日起至2019年10月31日止）。事实与理由：宁波某乙汽车公司与深圳某甲数据公司于2018年9月签订涉案合同，约定宁波某乙汽车公司委托深圳某甲数据公司在第三方大数据平台透过合法、合规的方式进行营销方案策划及相关客户信息采集、引流服务，并在此过程中提供必要的信息对接开发，以不断优化和完善销售信息采集及其效果，帮助宁波某乙汽车公司的业务获得发展。深圳某甲数据公司将为宁波某乙汽车公司提供“目标客户群的数据模型建模与分析”“信息平台对接研发”“技术合作及市场测试”等服务，一期项目为三个月，宁波某乙汽车公司每月10日前向深圳某甲数据公司支付当月技术服务费，第一个月技术服务费为54万元。宁波某乙汽车公司有权根据每月项目执行结果在下月10日前提出终止涉案合同，并不再支付后续合作费用。签约后，宁波某乙汽车公司于2018年9月10日向深圳某甲数据公司支付了首月技术服务费54万元；但在项目执行过程中发现深圳某甲数据公司完全没有按照约定提供应有的技术服务，具体包括未提供“第三方平台数据对接、引流”“组建研发团队”“进行有效的系统开发和营销方案策划”等，从结果上看对宁波某乙汽车公司的营销和推广也没有产生任何作用，对此深圳某甲数据公司没有作出合理解释和回应。由于深圳某甲数据公司的违约行为，涉案合同的目的无法实现，宁波某乙汽车公司不得已终止双方后续合作，并要求深圳某甲数据公司退还已支付的技术服务费，但遭到拒绝。
　　深圳某甲数据公司原审辩称：双方经案外人吴某乙介绍签订涉案合同，约定由深圳某甲数据公司提供相关服务并收取技术服务费。技术服务费第一个月54万元，第二个月和第三个月分别为16万元。宁波某乙汽车公司委托深圳某甲数据公司提供技术服务的对象实际为网上小额金融贷款项目，该项目已开发有APP，主要从事与二手汽车贷款相匹配的金融业务。为了拓宽客户渠道、实现精准推送，宁波某乙汽车公司委托深圳某甲数据公司负责通过互联网、运营商等第三方大数据平台，透过合法、合规的方式进行营销、客户信息采集、引流等服务。签约后，深圳某甲数据公司招聘了9名专职人员组成专项工作小组，按约定聘请了1名专家顾问；2018年9月开始与深圳某丙通信公司就大数据精准营销产品进行协商，并于2018年10月签订服务合同，利用深圳某丙通信公司的电话外呼、短信、邮件、网上营业厅等方式为宁波某乙汽车公司提供精准营销和渠道支持，并承诺每年50万元的最低消费额。深圳某甲数据公司还专程前往北京与北京某丁数据公司签订服务合同，在依法获得被查询用户授权的前提下，委托北京某丁数据公司为项目提供信息查询/验证服务。此外，深圳某甲数据公司还已完成了自动外呼网关设备、测试话机、sim卡采购、充值测试、投放朋友圈广告、租赁软件系统环境云服务器等各项工作。基于涉案合同的约定，深圳某甲数据公司需完成的具体事务或业务并不涉及实体成果或实物载体，而属于技术服务范畴。2018年11月至12月期间，由于宁波某乙汽车公司所要发布的推广信息中存在第三方平台不能接受的一些文字表述，导致项目推进受阻，当时深圳某甲数据公司就提出过提前终止涉案项目的建议，并要求结算相应的工作量和费用，但宁波某乙汽车公司及前述介绍人吴某乙明确要求继续推进涉案项目，并要求深圳某甲数据公司持续进行投入，所以深圳某甲数据公司才在2018年12月服务已到期的情况下继续服务至2019年3月。在此期间，深圳某甲数据公司投入了巨大人力物力积极为宁波某乙汽车公司提供相关服务，全面履行了合同义务，共计支出服务成本1036988.01元，宁波某乙汽车公司却在支付了首期款后，拒不支付剩余技术服务费，已构成根本违约。
　　深圳某甲数据公司于2020年12月7日向原审法院提出反诉，请求判令：1.宁波某乙汽车公司向深圳某甲数据公司支付剩余技术服务费32万元；2.宁波某乙汽车公司向深圳某甲数据公司支付延迟付款利息（以32万元为本金，按全国银行间同业拆借中心市场报价利率LPR计算至实际偿还之日止；自2018年11月10日起暂计至反诉之日为28890.67元）。具体事实和理由与深圳某甲数据公司的原审答辩意见相同。
　　宁波某乙汽车公司原审辩称：深圳某甲数据公司未举证证明其为涉案项目采购硬件、租赁服务器、搭建平台、投放广告，因此其未按涉案合同约定的期限履行义务，亦未对宁波某乙汽车公司作任何技术成果和技术服务的交付。深圳某甲数据公司关于与介绍人沟通合同变更事宜的主张不能成立，该介绍人吴某乙并非宁波某乙汽车公司员工或委托代理人。根据涉案合同第九条的约定，合同若要变更需提前15天书面通知并作书面变更。所以，深圳某甲数据公司关于涉案合同约定履行期限届满后双方同意继续履行合同义务的主张也不能成立。
　　原审法院认定事实：2018年9月，宁波某乙汽车公司与深圳某甲数据公司签订涉案合同，约定宁波某乙汽车公司委托深圳某甲数据公司在互联网、运营商等第三方大数据平台，透过合法、合规的方式进行营销方案策划与相关客户信息采集、引流服务，并在过程中提供必要的信息对接开发，以不断优化和完善销售信息采集与效果，帮助宁波某乙汽车公司业务获得发展。涉案合同约定的“合作模式”为：深圳某甲数据公司为宁波某乙汽车公司提供目标客户群的数据模型建模与分析、信息平台对接研发、技术合作及市场测试等服务。宁波某乙汽车公司依约提供业务基础数据及业务特征需求分析支持，并向深圳某甲数据公司支付技术服务费。双方经协商后确定，宁波某乙汽车公司提供推广内容所需要的资料，深圳某甲数据公司根据宁波某乙汽车公司提供的资料在深圳某甲数据公司网站、移动应用终端、数据库平台等系统向宁波某乙汽车公司的目标/潜在客户群准确展示宁波某乙汽车公司业务推广信息，达成吸引目标客户群响应和参与相关业务活动的目的。双方合作时间约定为一期项目三个月。三个月内，宁波某乙汽车公司支付深圳某甲数据公司因提供上述服务而产生的“系统平台环境搭建”“设计与研发投入”“第三方数据平台信息合作”“营销推广方案策划”等费用。双方后续合作模式及条件于三个月后根据一期项目实施效果再作协商。深圳某甲数据公司须持续对其信息推广方案及数据采集系统进行维护，保证宁波某乙汽车公司业务所需数据引流传输的稳定与效果持续提升。涉案合同还约定：宁波某乙汽车公司有权根据每月项目执行效果，在下月10日前提前终止合作，并不再支付后续合作费用。双方不构成任何形式的代理关系，深圳某甲数据公司仅帮助宁波某乙汽车公司进行业务活动信息推广，不负责完成产品销售；深圳某甲数据公司在为宁波某乙汽车公司提供协议约定的信息平台建设与客户信息引流技术服务过程中，成功引导客户注册宁波某乙汽车公司业务系统的客户信息，均需转移至宁波某乙汽车公司。深圳某甲数据公司在向目标客户群展示宁波某乙汽车公司业务活动推广信息时，对外展示的所有内容应经双方协商确定，相关内容应由宁波某乙汽车公司授权发布，深圳某甲数据公司不得擅自修改、变更，否则引起的一切责任均由深圳某甲数据公司承担。涉案合同就技术服务费的结算及支付约定为：宁波某乙汽车公司需每月10日前向深圳某甲数据公司支付技术服务费。第一个月技术服务费54万元，包括第三方平台数据对接成本（“深圳某丙通信公司大数据平台”使用费首期预存费用30万元）、组建最小规模系统建设研发团队（3人月小计6万元）、智能营销专家顾问服务费6万元、服务器及手机测试终端等系统环境配置采购成本12万元；第二个月及第三个月每月16万元，每月服务费包括研发和营销推广团队服务费用5人月小计10万元、智能营销专家顾问服务费6万元。涉案合同还约定：任何一方违反约定，给另一方造成损失的，守约方可单方解除合同，并追究违约方的违约责任；除涉案合同明确约定外，任何一方不得擅自变更合同内容，如确有特殊原因需要变更时，须提前十五天书面通知并且经各方同意后，方可以书面形式变更。
　　2018年9月10日，宁波某乙汽车公司向深圳某甲数据公司支付了首月技术服务费54万元。
　　原审法院认为：本案为技术服务合同纠纷。宁波某乙汽车公司与深圳某甲数据公司签订的涉案合同系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应依约全面履行自己的义务。根据涉案合同的约定，深圳某甲数据公司为宁波某乙汽车公司提供目标客户群的数据模型建模与分析、信息平台对接研发、技术合作及市场推广、数据采集系统维护等服务，宁波某乙汽车公司向深圳某甲数据公司支付技术服务费，一期项目合作时间为三个月。深圳某甲数据公司未能举证证明其在涉案合同约定期限内履行了合同义务，已构成违约。涉案合同期限已届满，宁波某乙汽车公司要求深圳某甲数据公司返还其已支付技术服务费54万元的主张，应予支持。涉案合同虽未约定违约金，但宁波某乙汽车公司主张以54万元为基数按照银行同期贷款利率计算违约金，应予支持。宁波某乙汽车公司诉讼请求中实际计算违约金时超出同期中国人民银行公布的贷款基准利率，以及全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率部分，不予支持。深圳某甲数据公司反诉主张宁波某乙汽车公司支付剩余技术服务费及延迟支付利息，不应予以支持。
　　综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第三百六十二条第二款之规定，判决：“一、深圳某数据科技有限公司返还宁波某汽车销售服务有限公司技术服务费54万元，并以54万元为基数，支付自2018年9月10日起至实际还款之日止的利息[2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付]；二、驳回宁波某汽车销售服务有限公司的其他诉讼请求；三、驳回深圳某数据科技有限公司的全部反诉请求。本诉案件受理费9569.36元、反诉案件受理费3266.68元，由深圳某数据科技有限公司负担。”
　　二审中，宁波某乙汽车公司、深圳某甲数据公司均未提交新的证据材料。
　　原审法院就宁波某乙汽车公司与深圳某甲数据公司签约，以及涉案合同约定内容所认定的事实基本属实，本院予以确认。
　　本院另查明：
　　（一）与涉案合同签订背景相关的事实，即合同目的是向目标客户群宣传、推广网上小额金融贷款业务。
　　2018年9月2日，案外人吴某乙（微信昵称“Jerry”）通过微信聊天方式联系深圳某甲数据公司法定代表人钟某某（微信昵称“钟某某”），称“我的朋友是安安现金”“钟某某你的时间方便时，想跟你聊几句现金贷的事”；钟某某回复表示同意。两人还约定于2018年9月7日见面商谈。
　　2018年9月9日，钟某某通过微信聊天方式联系微信备注名为“李某某”（微信昵称“不吃竹子嘚熊”）的人员。钟某某询问“想问下跟深圳某丙通信公司合作数据库营销，帮银行发信用卡是不是需要我提供银行的代发卡合作协议，还是说这类业务你们只跟银行直接合作”；李某某进一步确认“您跟银行和保险是有合同的是吗”。当钟某某答复称“有的，保险如果只进行赠险和保费测算这种形式的获客，是不需要代理牌照的。我们获客后再把数据给保险公司或者代理中介公司去做电销或O2O营销，我们帮他们搭平台、卖培训、坐席人力派遣”之后，李某某答复称“可以做，已经回复给我了”。随后，钟某某将其与李某某的微信聊天记录截图发给吴某乙，吴某乙回复称“感谢，这样我对吴总就有交代了”。钟某某又提出“深圳某丙通信公司只能跟有银行保险合作协议的公司合作”“有这个协议，深圳某丙通信公司最快2周能够上线”；吴某乙回复称“我们见面时讨论一下面对哪个银行、保险”；钟某某答复称“现在就缺个银行的代发信用卡合作协议”。当日，吴某乙邀请吴某甲（以宁波某乙汽车公司实际控制人身份）与钟某某共同组建了微信群，并说明该微信群用于三人之间的沟通，吴某甲在该微信群中发送了标注有“某乙”字样的其个人名片。
　　二审中，宁波某乙汽车公司就其委托深圳某甲数据公司提供服务的签约背景情况及具体服务内容解释为：宁波某乙汽车公司系从事二手汽车经营、包括网上经营的企业，还可代办汽车按揭业务。基于此，宁波某乙汽车公司掌握了二手汽车按揭购买者的逾期付款情况，希望能从事向此类人员提供网上小额金融贷款的业务。为了更为精准地向目标客户群宣传、推广其小额贷款服务，宁波某乙汽车公司委托深圳某甲数据公司为其提供人员筛选、推广信息发送等服务。
　　关于所提供的网上小额金融贷款服务，宁波某乙汽车公司称“互联网金融风险专项整治工作领导小组”于2016年发出通知后，宁波某乙汽车公司才知道从事网贷业务需要备案，且各个机构都开始自查整顿。在这个时间节点，宁波某乙汽车公司才想到需要委托专业机构为其提供服务，于是在2018年9月与深圳某甲数据公司签订了涉案合同。当时，宁波某乙汽车公司的网上小额金融贷款业务正处于许可牌照的申请过程中。直到2019年6月，宁波某乙汽车公司在整改期结束后仍未申请到相关许可，所以后来停止经营。
　　深圳某甲数据公司就其为宁波某乙汽车公司提供推广服务的具体方式陈述为：深圳某甲数据公司利用其有权发布“信用卡办理”推广信息的资质与深圳某丙通信公司合作，通过深圳某丙通信公司的自动呼叫平台向以大学生为代表的目标客户群发送短信，将宁波某乙汽车公司的网上小额金融贷款服务链接发送给该具体的目标客户。同时，北京某丁数据公司通过大数据分析掌握了普通公民的消费数据，梳理出可能存在贷款需求的人员，深圳某甲数据公司再通过深圳某丙通信公司的设备向这些人员自动发送带有前述链接的短信。
　　（二）与涉案合同履行情况相关的事实，即深圳某甲数据公司与宁波某乙汽车公司商定并实际采取的向目标客户群推广网上小额金融贷款业务的具体方式。
　　1.深圳某甲数据公司通过深圳某丙通信公司筛选目标客户、发送短信的事实。
　　2018年9月18日，李某某通过微信联系钟某某，称“你那个事有眉目了，积极消息，正在确认”；钟某某随后向其发送了已编写好的贷款推广信息的11种文案。钟某某称“文案中的验证码是某个短信平台上要求加的，实际文案并不需要，如果你这边的通道出口可以去掉那就最好了”；李某某答复称“这个短信现在发不了，万分之三的投诉率，超过就要罚款考核，没人敢做”“伪装成验证码也是不行的，更加容易引起投诉，工信部打击很严了”。李某某还解释说“营销类现在严管”，并建议“为什么不用电话呢，IVR语音或者机器人”；钟某某回复称“这个我们也正在帮忙策划，下午还要问你电话线路的事”。
　　2018年10月8日，钟某某询问李某某“如果我们的营销活动是针对信用卡推广业务，还需要提交银行的合作协议是吗”；“李某某”回复称“是的，你可以把关键部分抹去”，并称“现在我不需要这个合作协议，你们准备好，上边需要检查的时候你们能提供即可”。
　　2018年10月30日，深圳某甲数据公司与深圳某丙通信公司签订《大数据精准营销产品服务合同》，约定：依托深圳某丙通信公司全网用户海量数据，将企业营销信息推送到比较准确的受众群体中，为企业节省营销成本，起到最大化的营销效果；深圳某甲数据公司为大数据精准营销产品需求方，与深圳某丙通信公司共同探讨并制定精准营销的具体需求，深圳某丙通信公司根据需求完成目标客户筛选，并通过指定渠道触达到目标客户；深圳某丙通信公司的渠道资源包括但不限于电话外呼、短信、某甲、网上营业厅、手机营业厅、创新基地、APP等，深圳某甲数据公司在该协议下确认的营销触达渠道为电话外呼、短信；深圳某丙通信公司的“大数据精准营销产品收费包括数据服务费”，是指“根据深圳某甲数据公司精准营销需求进行标签筛选所产生的数据服务费用”；深圳某甲数据公司不得将从深圳某丙通信公司获得的信息用于除该协议约定事项之外的任何其他用途，不得利用深圳某丙通信公司提供的数据信息从事违法活动，不得泄露、篡改、出售或者非法向他人提供，不得对外提供含有用户信息的分析结果；深圳某甲数据公司业务营销过程中必须严格控制营销频度，不得对用户进行过度打扰，每日营销电话呼叫次数不得超过5次，每月营销电话呼叫次数不得超过15次，营销电话呼叫时间不得在晚20：00到次日早8：00间；深圳某甲数据公司未经接收客户同意大量发布商业广告等其他骚扰信息、拨打骚扰电话等不当行为，以及利用深圳某丙通信公司提供的服务或数据从事违法犯罪活动的，深圳某丙通信公司有权依据行业主管部门、有关行政机关的指令、客户举报或投诉，以及深圳某丙通信公司制定的为保障公众利益的规范，关闭深圳某甲数据公司信息发送功能或暂停直至终止服务。
　　2018年11月5日，钟某某创建“某某-某甲大数据营销项目群”，其中深圳某丙通信公司一方由李某某负责商务部分的对接，陈某负责技术和大数据营销工作。同年12月6日，深圳某甲数据公司编写了短信模板发到该微信群中供深圳某丙通信公司审核；12月10日，深圳某甲数据公司询问陈某“按照我们的筛选条件，目标客户人数出来了吗”；陈某答“数据下午筛选一下，把量级给出来”。随后，双方商定根据人员年龄、手机号归属地、近期活动区域、访问招聘类平台等信息确定人员数量，并向其发送深圳某甲数据公司编写的短信。其间，深圳某甲数据公司于12月14日催促陈某和李某某称“现在咱们这边一切就绪了，周二沟通的数据那边筛选出来了不，可以在周一群发吗”；陈某回复称“年底信息安全的把控比较严格，安全都审得比较慢，我们已经沟通加急处理了”。
　　2.深圳某甲数据公司通过北京某丁数据公司筛选目标客户、拨打电话的事实。
　　深圳某甲数据公司与北京某丁数据公司签订有《服务合同》，其中确认深圳某甲数据公司为一家金融科技公司，对大数据营销及风控有需求，北京某丁数据公司为一家提供大数据技术支持的服务商，深圳某甲数据公司选择北京某丁数据公司为其应用接口服务提供商，并为北京某丁数据公司提供的技术服务支付对价。该合同约定：“查询服务”是指北京某丁数据公司就深圳某甲数据公司委托的查询项目提供接口服务，并向深圳某甲数据公司提交相关查询成果的过程；在深圳某甲数据公司已经依法获得被查询用户授权的前提下，北京某丁数据公司为其提供信息查询/验证服务，并就具体项目约定有收费方式；深圳某甲数据公司承诺的数据使用方式包括“用于产品研发、对外服务阶段商业用途”，且约定非盈利性用途以及商业用途均以了解个人、企业及其他组织信用状态为限；深圳某甲数据公司未经允许不可非法缓存北京某丁数据公司数据；北京某丁数据公司收到深圳某甲数据公司预付款且深圳某甲数据公司API接口开发完成后，为深圳某甲数据公司开通web端登录账号及密码或API接口；深圳某甲数据公司向北京某丁数据公司预付50万元，北京某丁数据公司根据深圳某甲数据公司的使用项目和次数实时计费并从深圳某甲数据公司的预付款中扣除相应费用。2019年1月10日，深圳某甲数据公司向北京某丁数据公司支付了10万元，付款凭据上载明的用途为“信息服务费”。
　　2018年12月6日，钟某某向北京某丁数据公司提出，双方合作内容方式包括“X店宝的数据+某甲的呼叫中心”。
　　2018年12月10日，由包括钟某某在内的13名人员共同组建“深圳某甲 某丙合作”微信群，该微信群中的对话内容包括“我们尽快在云端搭好系统，但目前我们没有中继资源”“中继资源这边自带”；钟某某对此解释称“我理解应该是在某丙提供的云服务器资源远程部署”。此外，该微信群内其他人员的回复内容包括“今晚我把系统资源需求开出来”“获取客户数据的接口整合也是找你吗”。微信名为“苏某-某丙产品”的人员回复称“这个接口由富某来对接”“我们的数据是不出库的，少量的数据无法测试出来效果”“那我们争取明天可以开始测试”。此后，深圳某甲数据公司及北京某丁数据公司的技术人员反复进行数据需求的沟通和拨打电话的测试，并对反馈结果进行统计。2019年1月至2月，深圳某甲数据公司要求北京某丁数据公司根据公民个人的“近期汽车类消费次数”“近期箱包类消费次数”“参加线下教育类培训现场体验客户”“1年内儿童用品消费金额超过1万元”等特征，返回数据字段包括“姓名”“手机号”“地址”；还要求提供“大学毕业4年内人群”的“手机号”“城市”“过去一年消费金额”及“已毕业年数”。按照深圳某甲数据公司的上述要求，北京某丁数据公司在“跑数据”之后均予以了回复。
　　3.深圳某甲数据公司通过其他方式推广宁波某乙汽车公司网上小额金融贷款业务的事实。
　　2019年1月至2019年3月，深圳某甲数据公司在朋友圈中发布“[某某银行]邀您办理女性专用白金卡”广告，委托“某短信平台”发送金融类短信息，编写“30天-17岁专项重疾保障”等文案并在朋友圈中发布“某戊少儿险”广告，以通过上述方式获取客户数据，还称“拿出1万条数据分成10组测试”。其中，深圳某甲数据公司于2019年3月5日在其内部工作群中提到“某某信用卡短信第二组和第三组的客户数据拿到后，可以用来某戊这边做一次测试，看看点击率和转化率”。
　　4.深圳某甲数据公司内部讨论宁波某乙汽车公司网上小额金融贷款业务具体推广方式的事实。
　　2018年11月至2019年1月，钟某某及微信名称为“77”的深圳某甲数据公司工作人员在“某甲内部策划与涉及团队”等多个工作群中称：（1）小额贷款属于灰色业务，不能公开出现在监管严格的推广平台，第一次触客/获客都必须以发信用卡的名义去执行；（2）第一次触客面向银行和保险公司，第二次触客是面向小贷公司，用的是第一次触客的结果数据，第一次触客如果填写了手机号，哪怕最后没有提交数据，也把手机号送回我们的服务器，再帮它跳转到真正的url上去；（3）第一次钩子，用信用卡、保险名义推做好的那个页面，获取客户基本信息，第二次也可以没有真实页面，就一个跳板，转到APP下载页面；（4）“X店宝”可以由常用收货地址从学校变为非学校、尤其是异地非学校找出毕业生群体；（5）短信打开率1%-2%，一直就是这么低，那就先筛一批数据发一波短信。
　　5.深圳某甲数据公司、宁波某乙汽车公司及吴某乙在涉案合同履行过程中进行沟通的事实。
　　2018年10月15日，吴某甲在前述三人沟通群中询问钟某某“数据什么时候可以启用”；钟某某回复称“深圳某丙通信公司的合同还没签下来，我们还在跟银行和保险公司签合作协议，没有这个协议深圳某丙通信公司不允许我们做营销活动推广”“这部分我和董事长（注：深圳某甲数据公司在本案诉讼中称该‘董事长’是指吴某乙）都在分头找关系，除了为了符合深圳某丙通信公司的合规要求，主要还是想借银行发信用卡这个理由接触缺钱的客群”。吴某甲进一步询问“这个合作协议能签否，目前难度很大是吗”；钟某某回复称“我这边找的银行都还在谈，眼下问题主要出在发卡流程的细节商谈、银行方面的内部审核，比较繁琐，需要等”；吴某甲答“好的，需要我这边配合的，您们尽管说好了”。
　　2018年11月5日，钟某某在前述三人沟通群中告诉吴某甲“合同在没有银行代发卡协议的情况下终于特批走完签章流程，我们本周内支付完预存费用后就可以正式发布第一批营销短信了”“具体效果如何现在还很难讲，请两位老板再多等等看”；吴某甲回复称“没事，我先试试再说”。2018年11月7日，钟某某在前述三人沟通群中发送照片，并称“董事长亲临指导工作”“现在的情况是没有银行的合作链接深圳某丙通信公司不让我们发短信，所以我们正在分头找银行签代发卡的协议，然后才能拿到他们的申请信用卡页面链接”“此外，我们也在探讨其他触客渠道的可行性”；吴某甲回复称“我不懂，您们商量怎么做比较合适就好”。当日，吴某乙在此微信群里发送了照片，并说明照片内容为“今天的会议总结”。上述照片显示有手绘讲解示意图，示意图中左侧写有“（3亿）”“朋友圈（8亿）”“（4亿）”字样，右侧写有“短信”“电话”字样。
　　2018年12月8日，吴某甲邀请两名案外人“胡总”“郑总”加入前述三人沟通群，该沟通群人数增至5人。吴某甲称“胡总”“郑总”是做APP的公司老板，“对人群讲得比较深刻”，钟某某遂提议见面介绍“现金网贷客群的详细情况”。新加入该微信群的一名人员称“关于信用卡用户流量问题，待会我发出来我们先看看”，并实际发送了一张记载有“用户画像（信用卡版本）”的图片。钟某某问“这些目标客户群的电商购物行为特征有没有分析过”；发送图片的人员答“能不能告诉我们你们有用户的哪些信息”。
　　2018年12月12日，钟某某告知吴某甲称“客户数据还请吴总尽快发我，我想在明天跟郑总他们碰面前能跑出来比对结果”；吴某甲遂通过微信向钟某某发送了“逾期名单”“还款名单”两份文件。次日，钟某某称“昨天吴总给的数据我们的比对结果出来了，覆盖率70%多，还不错”“大数据平台的合作方说，安安提供的坏账客群消费行为特征在他们的数据标签中有几个特征还比较明显，建议咱们考虑跟他们对接，做个贷前审查打分”“至于获客引流方面，眼下数据比对的结果显示借款人大多数都能在咱们这个电商大数据平台的数据中找到，只不过我们现在还没有发现特别的规律精准识别出来；建议是继续测试，我们提供建模筛选规则给大数据平台方，他们帮忙捞数据，我们用自动外呼软件进行群呼，找到有意向的人就发注册APP的短信给对方—在这个过程中，我们会把使用数据的成本（我们和电商数据平台的合作也是按量收费，就是说捞出多少数据打过电话，是按每条数据单价X使用量来付费给平台方）、系统使用成本，在测试期内以40万元作为扣费基数，直到消耗完后再来评估整体效果，然后看安安要不要继续合作”；吴某乙、吴某甲对此均表示同意，称“就按这么做”。
　　2019年1月17日，钟某某在前述“数据开发（安安）”微信群里向吴某甲提出“要进行自动外呼获客的测试”“需要新生成两个安安的下载链接用于追踪这个渠道的获客效果”；吴某乙在该微信群里称“终于要开始了”。该微信群中的一名成员称“2019年的获客全部拜托各位”；另一成员回复称“本来微信打开链接，直接点击下方的立即登录就可以下载，现在要处理一下这个端口的问题”。
　　（三）与宁波某乙汽车公司、深圳某甲数据公司对涉案合同约定服务内容及履行方式的合法性认知相关的事实。
　　就涉案合同约定的服务方式，在原审法院于2020年12月14日进行公开开庭审理的过程中，宁波某乙汽车公司陈述称，涉案合同履行期间，向潜在客户发送短信息的方式是否合法，尚处于法律规定的模糊状态，但并无明确的禁止性规定，并同时称前述发送短信的方式在原审庭审时相对处于“法律不是很允许的状态”。深圳某甲数据公司陈述称，深圳某甲数据公司负责帮助宁波某乙汽车公司完成对客户信息的采集和引流，但其不能将采集到的客户信息直接提供给宁波某乙汽车公司，否则会涉及违法犯罪，所以实际采取的操作流程是深圳某甲数据公司帮助宁波某乙汽车公司完成与大数据平台的对接，打通渠道后，宁波某乙汽车公司可以通过相关账户登录，并实施推广信息的发布工作；截至2018年底，深圳某甲数据公司已发现第三方数据平台进行了限制，无法完成涉案项目，因此向宁波某乙汽车公司提出终止涉案合同的履行。
　　以上事实有深圳某甲数据公司在原审诉讼中提交的微信聊天记录、原审庭审笔录、深圳某甲数据公司提交的上诉状以及二审庭审笔录、询问笔录在案佐证。
　　二审中，宁波某乙汽车公司于2023年5月8日向本院递交《撤诉申请书》，以其已与深圳某甲数据公司达成和解、本案已无诉讼必要为由，申请撤回对深圳某甲数据公司的起诉。深圳某甲数据公司亦于同日递交《关于同意撤回起诉的函》表示，双方已达成和解，宁波某乙汽车公司作为原审原告已同意申请撤回起诉，深圳某甲数据公司对此无异议并愿意撤回上诉。
　　本院认为，本案为技术服务合同纠纷。《中华人民共和国民法典》于2021年1月1日起实施，《中华人民共和国民法总则》（以下简称民法总则）《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）同时废止。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。因涉案合同订立、履行等相关法律事实发生于民法典施行前，故本案应适用民法总则、合同法的相关规定。
　　人民法院在审理合同纠纷案件过程中，应当依职权审查合同是否存在无效情形，准确认定合同效力。民法总则第一百五十三条第一款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”本案中，根据已查明的事实，涉案合同涉及网上小额金融贷款业务推广服务，本院依照相关法律规定首先对涉案合同效力进行审查认定。
　　《中华人民共和国网络安全法》（以下简称网络安全法）第四十四条规定：“任何个人和组织不得窃取或者以其他非法方式获取个人信息，不得非法出售或者非法向他人提供个人信息”；第七十六条第五项规定：“个人信息是指以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别自然人个人身份的各种信息，包括但不限于自然人的姓名、出生日期、身份证件号码、个人生物识别信息、住址、电话号码等”。据此，法律明令禁止非法获取、出售或者向他人提供个人信息等行为。
　　本案中，宁波某乙汽车公司与深圳某甲数据公司意图通过对大数据的分析、利用，从而将金融服务更为精准地推送给潜在目标客户群。由此可以看出，数据已成为一种新型的生产要素，融入到生产、分配、流通、消费和社会服务管理等各环节。对于市场经营主体而言，通过大数据分析所形成的技术方案或经营决策更加精准，能为其节约生产或经营成本，创造经济价值，带来竞争优势。然而，数据的流通和使用必须合法合规进行。对于承载个人信息的数据而言，数据处理者应按照个人授权范围依法依规采集、持有、托管和使用数据，尤其需要注意规范企业采集使用个人信息等处理活动，在使用个人信息数据时保障信息安全和个人隐私。
　　本案中，宁波某乙汽车公司及深圳某甲数据公司在未告知公民个人、更未取得该个人授权的情况下，擅自采集、使用其个人信息，并在为筛选目标客户群而进行的个人信息处理过程中，触及了该个人包括求学状况、工作状况、消费状况、信用状况，甚至子女健康状况在内的个人隐私。具体而言：
　　主观方面。宁波某乙汽车公司及深圳某甲数据公司明知其出于推广网上小额金融贷款业务的目的而使用公民个人信息的行为未得到该个人的同意，才假借代发招聘信息、保险广告、办理信用卡广告等方式，对承载有公民个人姓名、地址、电话号码，以及消费习惯、资金情况在内的的个人信息进行采集、分析和进一步使用。其中，深圳某甲数据公司在与宁波某乙汽车公司签订涉案合同前的商谈过程中，就提出了“通过深圳某丙通信公司发送名为‘代办信用卡短信’、实为推广宁波某乙汽车公司安安现金贷款业务”的方案，宁波某乙汽车公司表示赞同；双方随后在涉案合同约定的技术服务费中专门注明了包含“‘大数据平台’的使用费”。此后，深圳某甲数据公司在履行涉案合同的过程中，也随时就所采取的获取、处理或使用公民个人信息的方式方法及相关效果与宁波某乙汽车公司进行沟通，且得到了宁波某乙汽车公司的确认。因此，对于宁波某乙汽车公司及深圳某甲数据公司非法采集、使用个人信息的行为而言，宁波某乙汽车公司属于授意方，深圳某甲数据公司负责具体实施。
　　具体行为内容方面。宁波某乙汽车公司与深圳某甲数据公司经过多次商议，并实际采取了以下四种方式来获取、使用公民个人信息：方式一，即深圳某丙通信公司根据深圳某甲数据公司指定的人员特征（诸如18岁至22岁、使用外地手机号码、到深圳后已停留4天以上2周以下、使用过某某APP等），在深圳某丙通信公司掌握的个人信息中筛选出目标客户，深圳某甲数据公司再通过深圳某丙通信公司向这些人员发送包含招聘内容的短信；此后，深圳某甲数据公司根据短信接收人员的点击阅读情况向其发送宁波某乙汽车公司的贷款业务信息或APP下载地址。方式二，即深圳某甲数据公司通过深圳某丙通信公司发送“办理信用卡”或“保险业务”的短信，根据短信读取情况获取公民个人信息（包括手机号码、身份证号等）；再通过技术手段使短信收件人的读取页面跳转到宁波某乙汽车公司贷款业务网页或者服务器上。方式三，即深圳某甲数据公司与北京某丁数据公司签订服务合同，合同中虽明确约定深圳某甲数据公司仅能在获得公民个人同意后、出于核查该公民个人信用状态目的才能委托北京某丁数据公司在其大数据平台中进行数据查询，但实际上通过北京某丁数据公司向深圳某甲数据公司开放的大数据平台接口，将该大数据平台中汇集的特征人群消费习惯及资金需求情况与宁波某乙汽车公司提供的按揭购买二手汽车人员“还款名单”“逾期名单”进行比对，由此筛选出目标客户，再通过北京某丁数据公司大数据平台的外部呼叫系统拨打上述人员的电话，向其推广宁波某乙汽车公司的贷款业务。方式四，即深圳某甲数据公司在朋友圈、某平台发布保险广告、办理信用卡广告，根据相关广告的点击查看情况筛选出目标客户群，通过技术手段在上述人员查看广告的过程中采集其电话号码等个人信息，再以发短信或拨打电话的方式向其推广宁波某乙汽车公司的网上小额金融贷款业务。
　　在具体实施上述四种方式的过程中，宁波某乙汽车公司、深圳某甲数据公司虽未直接复制、迁移深圳某丙通信公司、北京某丁数据公司所掌握的公民个人信息，但二者为了推广宁波某乙汽车公司的网上小额金融贷款业务，已通过进行数据比对、目标客户筛选以及拨打电话等方式获取并实际使用了公民个人信息，且该获取和使用行为并未征得公民个人同意，所获取的公民个人信息还被用于进行电话或短信推销等经营性活动，明显违反了网络安全法第四十四条的规定。
　　依照民法总则第一百五十三条第一款关于民事法律行为无效的法律规定，宁波某乙汽车公司及深圳某甲数据公司上述签订涉案合同的行为及履行合同的行为均违反网络安全法第四十四条关于“任何个人和组织不得以非法方式获取个人信息”的强制性法律规定，本院依法认定涉案合同无效。原审法院对涉案合同效力的认定，构成适用法律错误。
　　民法总则第一百五十七条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”据此，民事法律行为的效力被否定后，需根据其行为性质、无效原因来确定下一步处理方式，并非在任何情况下都存在返还财产、折价补偿或者赔偿损失的问题，法律对有关财产的性质和处理另有规定的，应当依照其规定来处理。本案中，宁波某乙汽车公司与深圳某甲数据公司签订涉案合同的行为因违法而被认定为无效，同时宁波某乙汽车公司及深圳某甲数据公司收集、获取、使用个人信息的行为构成违法并可能涉嫌犯罪，本院将依法将相关违法线索移送公安机关处理。深圳某甲数据公司已收取宁波某乙汽车公司支付的技术服务费54万元涉嫌构成违法所得，宜由公安机关一并处理。故，宁波某乙汽车公司本诉请求深圳某甲数据公司返还已付合同款54万元及相应利息、深圳某甲数据公司反诉请求宁波某乙汽车公司支付剩余合同款32万元及相应利息，本院均不予支持。原审法院在错误认定涉案合同有效基础上，判决深圳某甲数据公司向宁波某乙汽车公司返还已收取的服务费54万元并支付利息，亦属适用法律错误。
　　此外，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十五条规定：“在第二审程序中，当事人申请撤回上诉，人民法院经审查认为一审判决确有错误，或者当事人之间恶意串通损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，不应准许”；第三百三十六条第一款规定：“?在第二审程序中，原审原告申请撤回起诉，经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可以准许。”本案中，虽然宁波某乙汽车公司、深圳某甲数据公司在二审中分别提出撤回起诉和撤回上诉的申请，但因该两家公司相互串通、共同实施非法获取、使用公民个人信息的行为违反法律强制性规定，损害了社会公共利益，且原审判决确有错误，故本院依据前述司法解释的规定对其撤回起诉、撤回上诉的申请均不予准许。
　　综上所述，宁波某乙汽车公司与深圳某甲数据公司为非法获取、使用公民个人信息而签订和履行涉案合同，构成违法，涉案合同应被认定为无效。在此基础上，深圳某甲数据公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审法院对涉案合同效力和责任承担的认定均构成适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条第一款、第一百五十七条，《中华人民共和国网络安全法》第四十四条、第六十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下：
　　一、撤销广东省深圳市中级人民法院（2020）粤03民初3436号民事判决；
　　二、确认宁波某汽车销售服务有限公司与深圳某数据科技有限公司于2018年9月签订的《技术服务协议》无效；
　　三、驳回宁波某汽车销售服务有限公司的全部诉讼请求；
　　四、驳回深圳某数据科技有限公司的全部反诉请求。
　　一审本诉案件受理费9569.36元，由宁波某汽车销售服务有限公司负担；一审反诉案件受理费3266.68元，由深圳某数据科技有限公司负担。二审案件受理费9200元，由深圳某数据科技有限公司负担。
　　本判决为终审判决。