（2022）最高法知民终782号

　　中华人民共和国最高人民法院 　　民事判决书 　　（2022）最高法知民终782号　　上诉人（一审被告）：重庆环霖农业开发有限公司。住所地：重庆市江津区慈云镇小园村小园子村民小组。
　　法定代表人：陈忠权，该公司经理。
　　委托诉讼代理人：叶波，重庆联佳律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：邹秀嵘，重庆联佳律师事务所律师。
　　被上诉人（一审原告）：重庆奔象果业有限公司。住所地：重庆市江津区先锋镇麻柳村第十村民小组。
　　法定代表人：宋海燕，该公司总经理。
　　委托诉讼代理人：冯万伟，北京澜商律师事务所律师。
　　上诉人重庆环霖农业开发有限公司（以下简称环霖公司）因与被上诉人重庆奔象果业有限公司（以下简称奔象公司）侵害植物新品种权纠纷一案，不服重庆市第五中级人民法院（以下简称一审法院）于2021年12月13日作出的(2021)渝05民初3309号民事判决，向本院提起上诉，本院于2022年4月18日立案后，依法组成合议庭，并于2022年10月21日询问当事人。环霖公司的法定代表人陈忠权及其委托诉讼代理人叶波，奔象公司的委托诉讼代理人冯万伟到庭参加询问。本案现已审理终结。
　　环霖公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回奔象公司的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由奔象公司承担。事实与理由为：（一）一审法院关于环霖公司销售的“金秋砂糖桔”苗木侵害“中柑所5号”植物新品种权的事实认定错误。1.一审判决对于检验报告的认定错误。奔象公司一审中提交了分别由农业农村部植物新品种测试中心和河南省依斯特检测技术有限公司作出的检验报告，两份检验报告的检验依据均是《柑橘品种鉴定技术规程SSR标记法》（NY/T3436-2019），该鉴定技术规程8.1要求“每份样品取不少于3个单株的叶片或其他等效物，混合分析”。环霖公司提交的证据中无法看出待测样品采摘于三个以上单株，不符合上述要求。河南省依斯特检测技术有限公司并不具有种子检验相关资质，检验报告中也未明确检验人员，一审判决直接认定涉案检验报告属于具有相应检测技术的专业机构和专业人员作出系明显错误。两份涉案检验报告均违反检测依据要求的取样标准，检测结果不准确、不客观，不应作为定案依据。2.奔象公司不能证明环霖公司销售的“金秋砂糖桔”苗木与“中柑所5号”是同一品种，不能证明环霖公司侵害了涉案植物新品种权。“中柑所5号”对照样本来自于案外人曹立在中国农业科学院柑橘研究所（以下简称中柑所）培育研究基地的指认以及中柑所的自认，无其他证据佐证该指认的对象为“中柑所5号”苗木。曹立是“中柑所5号”的培育人，中柑所是“中柑所5号”的品种权人，奔象公司是中柑所的受托人，曹立、中柑所、奔象公司存在利害关系，曹立的指认和中柑所的自认不应予以采信。一审判决依据利害关系人曹立的指认和中柑所的自认即认定对照样本系来自于“中柑所5号”，事实认定错误。（二）即使环霖公司的行为侵害了奔象公司的涉案植物新品种权，一审判决确定的经济损失、维权合理开支及诉讼费分摊也过重。1.因奔象公司的“钓鱼取证”行为，环霖公司为获得150元利润，便随意购买了100株“金秋砂糖桔”苗木发货给奔象公司。环霖公司不知道“中柑所5号”，也不知道其是授权保护的植物新品种，更不知道“金秋砂糖桔”可能是“中柑所5号”。“金秋砂糖桔”苗木在其适种季节于市面上随处可以买到，奔象公司没有尽到保护植物新品种权的义务，具有一定过错。即使环霖公司无意销售的100株“金秋砂糖桔”苗木侵害了涉案植物新品种权，环霖公司侵权的性质也并不恶劣，没有给奔象公司造成严重后果。环霖公司共计销售100株“金秋砂糖桔”苗木，获得利润仅150元，一审判决酌定环霖公司承担4万元的赔偿责任，明显不当。本案以侵权人因侵权所得利益确定赔偿数额更为公平合理。2.奔象公司的同一张发票在多个案件中提交，涉嫌虚假诉讼，并且其主张的律师费等费用没有实际支付。环霖公司即使侵权也并非恶意侵权，不应当承担奔象公司制止侵权的合理费用。3.奔象公司滥用诉权，故意请求过高的经济损失和合理开支，本案按照比例分摊诉讼费用更加公平合理。（三）奔象公司获得授权后并未积极实施、发展授权品种，反而放任侵权行为。奔象公司的目的并不在于制止侵权，而是通过诉讼盈利。侵权损害赔偿应以弥补权利人的损失为目的，奔象公司的利益没有受损，却以维权形式获取利益，此种行为不应当予以支持。
　　奔象公司辩称：请求法院依法驳回上诉，维持原判。
　　奔象公司向一审法院提起诉讼，一审法院于2021年4月19日立案受理，奔象公司起诉请求：1.判令环霖公司立即停止侵权行为并销毁侵权苗木；2.判令环霖公司赔偿奔象公司经济损失20万元；3.判令环霖公司承担奔象公司制止侵权行为所支付的合理开支4万元；4.判令环霖公司承担本案诉讼费。事实与理由为：“中柑所5号”是由中柑所以“爱媛30号”为母本，“沙糖橘”为父本培育的早熟柑橘新品种。2017年3月1日，原农业部授予中柑所“中柑所5号”植物新品种权。2017年9月26日，奔象公司与中柑所签订《柑桔新品种“中柑所5号”联合开发合同》约定，“中柑所5号”通过品种登记后，在合同有效期内（合同截止日期2022年12月31日）奔象公司获得“中柑所5号”苗木和接穗的繁育、销售权利。2018年6月2日，“中柑所5号”获准登记并取得农业农村部颁发的《非主要农作物品种登记证书》。2018年12月18日，奔象公司与中柑所签订《中国农业科学院柑桔研究所授权维权合同书》约定中柑所授权奔象公司依法维权打假。同日，中柑所授权奔象公司在全国范围内对所有侵犯“中柑所5号”知识产权的行为追究侵权责任，授权期限截至2029年12月31日。2020年7月16日，中柑所向奔象公司出具《情况说明》，授权奔象公司以自己的名义在中国大陆范围内对侵害“中柑所5号”植物新品种权的单位或个人提起诉讼，授权期限自2020年1月1日起至2029年12月31日止。2020年10月9日，奔象公司委托一知农业咨询（北京）有限公司（以下简称一知公司）向江西省抚州市民正公证处（以下简称民正公证处）申请证据保全，同日，在公证人员监督下，一知公司的委托代理人李永克通过“惠农网”APP网上购买“金秋砂糖桔”苗木后，对购买聊天记录等内容截屏，其中显示卖方为环霖公司。收货后民正公证处对物品进行取样封存，邮寄到农业农村部植物新品种测试中心。2020年12月23日，民正公证处收到《农作物种子质量检验报告》，显示待测样品与对照样品“中柑所5号”为极近似或相同品种。环霖公司未经品种权人授权许可，擅自培育并销售“中柑所5号”，严重侵害奔象公司权利，故向法院提起本案诉讼。
　　环霖公司辩称：1.不认可“中柑所5号”的品种权人为中柑所，且奔象公司所称“金秋砂糖桔”并非“中柑所5号”；2.(2020)赣抚民证内字第2634号公证书（以下简称2634号公证书）无效。首先，在取证过程中公证人员未向环霖公司表明身份，未告知环霖公司取样过程，引诱环霖公司销售被诉侵权苗木，公证行为存在诱导嫌疑，属于“钓鱼取证”；其次，2634号公证书记载2020年10月9日，一知公司的委托代理人李永克使用手机购买“金秋砂糖桔”苗木，但订单创建时间是2020年10月11日，公证内容与实际严重不符；再次，公证书的申请人住所地在北京，环霖公司和奔象公司的住所地在重庆，而民正公证处的住所地为江西省抚州市，根据《中华人民共和国公证法》第二十五条以及《公证程序规则》第十四条，民正公证处对涉案公证事项不具有管辖权；最后，2634号公证书载明李永克购买的“金秋砂糖桔”苗木经顺丰快递运送至民正公证处，但存在被调换的可能性。因此，2634号公证书不能证明环霖公司实施了种植、培育、销售行为，奔象公司诉请赔偿损失不应得到支持；3.2634号公证书中所附检验报告不能作为定案依据。根据《柑橘属品种鉴定SSR分子标记法》（NY/T3436-2019）8.1“样品准备”的规定，每份样品取不少于3个单株的叶片或其他等效物，混合分析。而2634号公证书所附的检验报告无法证明待测样品和对照样品均取自不少于3个单株的叶片或其他等效物进行混合分析，检验报告的结论不能保证正确；4.奔象公司主张的律师费、公证费、鉴定费等合理开支无事实和法律依据；5.奔象公司对授权品种管理不慎，市面上授权品种的销售途径多，且本案仅涉及100棵苗木，共计500元，奔象公司主张20万元赔偿显失公平，且被诉侵权苗木来源于案外人，环霖公司不应承担赔偿责任。
　　一审法院认定如下事实：
　　（一）涉案植物新品种权
　　2017年3月1日，柑橘属新品种“中柑所5号”被原农业部授予植物新品种权，品种权号为CNA20130475.7，品种权人为中柑所，培育人为曹立。目前该品种权处于有效状态。
　　2017年9月26日，甲方中柑所（西南大学柑桔研究所）与乙方奔象公司签订《柑桔新品种“中柑所5号”联合开发合同》约定，甲方拥有“中柑所5号”的知识产权和命名权。在“中柑所5号”通过品种登记后，乙方获得“中柑所5号”苗木和接穗的繁育和销售权利，有效期为2017年9月26日至2022年12月31日。
　　2018年6月2日，“中柑所5号”被登记为“非主要农作物品种”，登记编号为“GPD柑橘（2018）500007”。
　　2018年12月18日，甲方中柑所与乙方奔象公司签订《中国农业科学研究院柑桔研究所授权维权合同书》约定，在《柑橘新品种“中柑所5号”联合开发合同》确定的合同期限内，甲方授权乙方依法维权打假。同日，中柑所出具《柑桔新品种知识产权维权授权委托书》，授权奔象公司对2029年12月31日前全国范围内侵害“中柑所5号”知识产权的行为，通过各种合法方式追究第三方的侵权责任。委托权限为“一般授权”，委托期限为“2019年1月1日至2020年12月31日”。2020年7月16日，中柑所出具的《情况说明》载明，奔象公司有权以自己的名义在全国范围内对侵害“中柑所5号”植物新品种的单位或个人提起民事诉讼，授权期限为10年，自2019年1月1日至2029年12月31日。
　　2019年3月20日，奔象公司向中柑所支付款项793369元，备注为“金秋砂糖桔品种权费”。2019年11月19日，奔象公司向中柑所支付款项100000元，备注为“金秋砂糖桔品种权费”。2020年10月29日，奔象公司向中柑所支付款项100000元，未进行备注。
　　（二）被诉侵权品种的检测情况
　　1.涉案植物新品种样本采集情况
　　2020年9月20日，申请人奔象公司的委托代理人李永克、中柑所研究员曹立随同重庆市公证处公证员和公证员助理到重庆市北碚区歇马街道柑桔村15号柑桔研究所培育研究基地，公证人员对该柑桔研究所和基地现场进行拍照；曹立在该基地指认并摘取“中柑所5号”果树叶片样本，公证人员对叶片样本进行拍照；曹立与李永克将摘取的叶片样本进行密封，共21袋，每袋装有10片样叶，公证人员对密封过程进行拍照；公证人员对密封的21袋叶片样本进行封存，并将其中封存的20袋交由委托代理人李永克保管，剩余1袋由重庆市公证处存档。2020年9月22日，李永克向公证人员提供了中柑所出具的《柑桔新品种“中柑所5号”标准样品来源证明》。2020年9月25日，重庆市公证处对前述保全过程出具(2020)渝证字第30751号公证书（以下简称30751号公证书）证明，曹立摘取“中柑所5号”果树叶片样本的过程和李永克共同密封样本的过程在公证人员监督下完成，与30751号公证书粘连的43张照片系现场拍摄取得，与现场实际相符；与30751号公证书粘连的《柑桔新品种“中柑所5号”标准样品来源证明》复印件与原件相符。30751号公证书附件中的《柑桔新品种“中柑所5号”标准样品来源证明》记载，提供时间为“2020年9月20日”，储存方法为“干燥冷藏”，数量为“重庆市公证处公证20份每份10叶片”，并备注：“本单位承诺所提供的‘中柑所5号’标准样品真实性可靠，仅供在检测工作中作为标准对照使用，不得用于其他任何用途。”落款处有中柑所的签章。
　　2.被诉侵权植物样本获取情况
　　2020年10月9日，申请人一知公司的委托代理人李永克在民正公证处申请证据保全公证。在公证员和公证员助理的监督下，李永克使用手机进入“惠农网”APP后点击“聊生意”，找到销售“金秋砂糖桔”苗木的“重庆环霖农业”，点击进入聊天界面并对聊天内容及付款内容进行截图，同时保存统一社会信用代码为91500116MA5YMG0U6L的“重庆环霖农业开发有限公司”的图片，并找到了显示其规模的图片。2020年10月14日，李永克购买的“金秋砂糖桔”苗木经顺丰速运送至民正公证处，母单号为SF1098534184740,公证员和公证员助理进行取样封存，样品编号20201014LYK016。
　　3.涉案植物新品种样本与被诉侵权植物样本的检测
　　2020年11月3日，民正公证处收到由重庆北碚歇马下街营业点寄来的母单号为SF1195736942820的顺丰速运快递，拆开后取出重庆市公证处封存的信封，信封上有“中柑所5号取样叶片”字样及重庆市公证处封条。2020年11月10日，民正公证处将封存好的“金秋砂糖桔”苗木的叶片及重庆市公证处封存的信封经运单号为SF1073824261421的顺丰速运一同寄往农业农村部植物新品种测试中心。
　　2020年12月23日，民正公证处收到运单号为1102198472075的EMS快递，打开后是农业农村部植物新品种测试中心作出的《农作物种子质量检验报告》。
　　2020年12月24日，民正公证处对前述保全过程出具(2020)赣抚民证内字第2634号公证书，证明前述过程在公证员和公证员助理监督下进行，与公证书粘连的各类照片与实际相符，公证员助理的操作程序、内容真实、合法。2634号公证书附件三的订单详情截图显示单价5元/株，数量100,实际付款500元。附件四有一张树苗种植地及营业执照的图片。附件八为农业农村部植物新品种测试中心出具的编号为No.P2020120的《农作物种子质量检验报告》，载明检验项目为“真实性”，委托单位为一知公司，送样日期为2020年11月12日，检验类别为委托检验，结论为：依据《柑橘品种鉴定技术规程SSR标记法》(NY/T3436-2019)，判定待测样品和对照样品“中柑所5号”为极近似或相同品种。
　　2021年8月23日，民正公证处出具补正说明记载：（2020）赣抚民证内字第2634号公证书取证过程中所载“本公证员和公证员助理周光昊对物品进行取样封存”的详细过程为：本公证员与公证员助理周光昊在收到物品后进行拍照，然后拆开外包装后核对植株数量，并随机从10株到20株上进行叶片摘取，将获得的叶片混合后分成四份封存。
　　2021年8月31日，河南省依斯特检测技术有限公司出具的《检验报告》载明：委托单位为一知公司，产（样）品名称为柑橘叶片，待测样品为20201014LYK016，抽样地点为环霖公司基地，样品数量为10片，收样日期为2021年8月24日，检验依据为NY/T3436-2019，对照品种为“中柑所5号”，封样单位为民正公证处。《检验报告》的检验结论为：待测样品与对照品种“中柑所5号”经用21个点位的DNA指纹图谱带数据进行比对，差异位点数为0,判定为极近似或相同品种。
　　（三）环霖公司合法来源抗辩情况
　　环霖公司为证明被诉侵权苗木系向第三人购买，提供了转账记录一份，其中记载了2020年10月11日向“先锋杨哥”转账330元。同时环霖公司还提供了网上搜索截图若干，拟证明奔象公司疏于管理导致涉案植物新品种在市场上大量销售。
　　（四）奔象公司为制止侵权发生的费用情况
　　奔象公司为证明其为制止环霖公司侵权行为支付了合理费用，提供聘请律师的委托代理合同及金额为2万元的发票、公证费为2000元的发票、检测费为4000元的发票。
　　（五）奔象公司与环霖公司工商经营信息
　　奔象公司成立于2015年12月3日，系有限责任公司，注册资本为225万元，经营范围包括林木种子、农作物种子生产经营；种植、销售：水果、绿化植物；观赏植物等。
　　环霖公司成立于2017年10月26日，系有限责任公司（自然人独资），注册资本为50万元，经营范围包括农业开发；种植、销售：造林苗木、水果等。
　　一审法院认为：本案的争议焦点是，奔象公司法律地位是否适格；环霖公司是否侵犯涉案植物新品种权；环霖公司应当承担何种民事责任。
　　（一）奔象公司法律地位是否适格
　　中柑所是“中柑所5号”的品种权人。根据《柑桔新品种“中柑所5号”联合开发合同》和中柑所出具的授权书，已充分证明奔象公司有权就“中柑所5号”被侵权的行为提起诉讼，其作为原告，主体适格。
　　（二）环霖公司是否侵犯涉案植物新品种权
　　奔象公司指控环霖公司存在生产、繁殖、销售涉案“中柑所5号”侵权行为，但奔象公司提交的证据不足以证明环霖公司存在生产、繁殖侵权行为，故一审法院对此主张不予支持。
　　关于环霖公司销售被诉侵权苗木是否构成侵害“中柑所5号”的问题。环霖公司抗辩认为，奔象公司通过重庆市公证处对“中柑所5号”公证采样，以及通过民正公证处对被诉侵权的“金秋砂糖桔”苗木的购买、收货、采样进行公证，民正公证处跨区域公证不合法，其公证过程中存在“钓鱼取证”，故意诱使环霖公司销售被诉侵权苗木，购买被诉侵权苗木时间与网络订单时间不一致，且两地公证处在转递公证材料过程中存在公证实物失控的可能，因此不能保障公证的客观真实性。一审法院认为，第一，有关公证法律规范及公证规则并不禁止各地公证机构跨区域实施公证；第二，所谓奔象公司“钓鱼取证”不合法，没有法律依据，引诱环霖公司销售被诉侵权苗木，没有事实依据；第三，购买时间与网络下单时间不相符，可能存在网络平台延时确认，或者公证书笔误可能，但公证的瑕疵不足以推翻公证购买获取被诉侵权苗木的客观真实性。根据《中华人民共和国公证法》第三十六条关于“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外”的规定，在没有相反证据情况下，两地公证处的公证行为符合法律规定，其法律效力予以确认，环霖公司上述抗辩理由不成立，一审法院不予支持。奔象公司主张环霖公司存在销售行为的意见成立。
　　《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第四条规定，对于侵害植物新品种权纠纷案件涉及的专门性问题可以采取田间观察检测、基因指纹图谱检测等方法鉴定。奔象公司将公证采样的“中柑所5号”样品和涉嫌侵权的“金秋砂糖桔”苗木先后交由农业农村部植物新品种测试中心和河南省依斯特检测技术有限公司检验，所得两份检验报告的结论均为待测样品与“中柑所5号”为极近似或相同品种。环霖公司抗辩称，根据《柑橘属品种鉴定SSR分子标记法》8.1关于“每份样品取不少于3个单株的叶片或其他等效物，混合分析”的规定，本案的检验报告并不能证明待测样品和对照样品均取自于不少于3个单株的叶片或其他等效物进行混合分析，检测不符合检测规程，不能保证其结论正确。一审法院认为，两份检验报告中，虽然奔象公司未举示检测机构鉴定资质证明文件，但制作主体均属于具有相应检测技术的专业机构和专业人员，符合司法解释的相关规定。两次检测所采用的检测方法均为《柑橘属品种鉴定SSR分子标记法》，该方法属于国家农业行业标准，该标准按照GB/T1.1--2009给出的规则起草，于2019年9月1日起实施，故该标准系最新有效标准。检验报告虽未具体记载样品抽取数量及混合情况，但在没有相反证据情况下，检测机构根据《柑橘属品种鉴定SSR分子标记法》的采样及检测符合相应的技术规范，所得结论应予采信。环霖公司对检验报告有异议，既未申请检测技术人员到庭接受询问，也未申请司法鉴定，故一审法院对环霖公司的抗辩意见不予采纳。综上所述，环霖公司销售“金秋砂糖桔”苗木侵害了“中柑所5号”植物新品种权。
　　（三）环霖公司应当承担的民事责任
　　环霖公司抗辩称其不知道销售桔苗侵犯奔象公司的植物新品种权，且被诉侵权苗木有合法来源，因而不应当承担侵权责任。因环霖公司未举证证明所售被诉侵权苗木来源合法，其抗辩理由不成立。奔象公司并未举证因侵权所受实际损失、环霖公司因侵权所得利益，结合侵权的性质、期间、后果，以及制止侵权所支付的合理费用等因素，一审法院酌情确定环霖公司赔偿奔象公司经济损失4万元及合理费用1万元。
　　至于奔象公司主张环霖公司销毁侵权苗木的诉讼请求，因奔象公司并未举证证明环霖公司存在生产、繁殖被诉侵权苗木，或者尚有库存被诉侵权苗木，此诉讼请求不予支持，亦应驳回。为制止市场上普遍存在的未经权利人许可生产、繁殖和销售植物新品种的侵权行为，加强对植物新品种的法律保护，支持奔象公司要求环霖公司停止销售被诉侵权苗木的诉讼请求。
　　一审法院判决：一、重庆环霖农业开发有限公司立即停止销售侵害“中柑所5号”品种权的桔苗；二、重庆环霖农业开发有限公司在判决生效之日起十日内赔偿重庆奔象果业有限公司经济损失40000元；三、重庆环霖农业开发有限公司在判决生效之日起十日内支付重庆奔象果业有限公司为制止侵权所支付的合理费用10000元；四、驳回重庆奔象果业有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4900元，由重庆奔象果业有限公司负担1500元，由重庆环霖农业开发有限公司负担3400元。
　　二审中，奔象公司向本院提交了从农业农村部植物新品种保护办公室调取的涉案授权品种申请、审查阶段形成的《测试报告》和《农业植物品种DUS测试现场考察报告》，共同用于证明涉案授权品种在申请、审查阶段，由申请人自行测试，审批机关进行现场考察并验收。由于涉案授权品种的繁殖材料不易保存，农业农村部对此并未保留；由于涉案授权品种在2017年授权时柑橘的DNA分子提取技术并未成熟，农业农村部也没有保留涉案授权品种的基因指纹图谱。涉案两份检验报告中的对照样品来源于品种权人中柑所符合实际情况。上述证据侧页有农业农村部植物新品种保护办公室盖章。
　　环霖公司质证认为上述证据的真实性无法核实，与本案不具有关联性，其主张只有经过农业农村部认定的品种才可以作为对照样品。本院确认上述证据的真实性，上述证据是涉案授权品种在审查阶段形成的文件，与本案具有关联性，本院将结合在案其他事实对上述证据的证明力进行分析认定。
　　本院经审理查明，一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
　　本院另查明：《测试报告》记载测试地点为“重庆市北碚区歇马镇，中国农业科学院柑桔研究所试验基地”。《农业植物品种DUS测试现场考察报告》记载测试地点同上，备注写明“根据田间考察，申请品种‘中柑所5号’与资源圃中其他无亲缘关系的同类柑橘品种比对存在明显差异，与其亲本之一‘爱媛30’形态外观差异过大，最终确定‘沙糖橘’作为申请品种‘中柑所5号’的近似品种”。
　　关于被诉侵权苗木的销售过程，根据2634号公证书的内容，在公证购买被诉侵权苗木的过程中，一知公司的委托代理人李永克询问环霖公司“没有看到金秋啊”，环霖公司回复“早熟沙糖桔不能发出来”“你随便下个产品，我发这个苗给你就行”。而后一知公司购买“明日见柑橘苗”100株，环霖公司邮寄了被诉侵权苗木。
　　本院认为：本案被诉侵权行为发生在2015年修订的《中华人民共和国种子法》施行日（2016年1月1日）之后、2021年修正的《中华人民共和国种子法》施行日（2022年3月1日）之前，故本案应当适用2015年修订的《中华人民共和国种子法》。根据双方当事人的上诉请求、答辩情况及案件事实，本案在二审阶段的主要争议问题为：（一）环霖公司销售的被诉侵权苗木是否与授权品种“中柑所5号”具有同一性；（二）一审判决确定的侵权责任是否适当。
　　（一）环霖公司销售的被诉侵权苗木是否与授权品种“中柑所5号”具有同一性
　　1.关于授权品种保护范围的确定
　　授权品种的繁殖材料是植物新品种权的保护范围，是品种权人行使排他独占权的基础。一般而言，用来确定授权品种保护范围的繁殖材料是以品种权人向品种权审批机关提交并保存的标准样品为准。未能按照审批机关的要求提供授权品种繁殖材料，或经检测授权品种不再符合授权时的特征和特性的，品种权终止。涉案品种授权后审批机关并未要求品种权的申请人提交标准样品，因授权品种的标准样品并未被审批机关保存，导致在侵权纠纷中无法通过调取审批机关保存的标准样品确定授权品种的性状特征。对于在此情况下确定授权品种的保护范围进而进行同一性，本院认为，首先，从“中柑所5号”的品种权申请以及审查的事实分析，涉案授权品种在进行品种权申请以及授权的审查中，审批机关在申请人的资源圃对申请品种的种植情况进行了现场考察，形成的《农业植物品种DUS测试现场考察报告》记载了申请授权以及进行现场考察的品种种植在重庆市北碚区的资源圃，因此，可以据此确定授权品种母树的所在种植地点。第二，涉案授权品种在申请时是以申请人种植在重庆市北碚区的资源圃的母树作为性状对比的样品，在进行现场考察后认定性状特征具有特异性，并得以授权。因此，资源圃中的母树属于确定涉案授权品种特征特性的样品。第三，从“中柑所5号”的繁殖特性分析，“中柑所5号”作为柑橘属植物品种，通常通过无性繁殖方式，如扦插、嫁接进行扩繁，生产繁殖出与授权品种特征特性相同的繁殖材料，实现授权品种基因的复制和传递，其植株整体和枝条都可以成为繁殖材料，具有与授权审查时的母树相同的性状特征。中柑所资源圃中对母树的繁殖材料通过无性繁殖方式扩繁的其他个体，可以作为授权品种的繁殖材料进而确定其保护范围。因此，考虑授权品种的上述情况，对于审批机关没有保存标准样品，以无性繁殖方式进行扩繁的果树作物而言，在品种权审查中现场考察指向的母树和通过母树的繁殖材料扩繁的其他个体，可以作为确定授权品种保护范围的繁殖材料。
　　本案中，检验报告所使用的对照样品均来源于涉案品种权审批中进行现场考察的考察场所，即中柑所的种植基地，奔象公司对于采集取样过程进行了公证，采集人员出具了来源证明，对照样品来源于授权品种在审查中现场考察的中柑所资源圃中母树这一事实具有高度可能性。因此，涉案对照样品可以作为授权品种的繁殖材料与待测样品进行检测，判断是否具有同一性。环霖公司理应可以提供证据证明其所销售的被诉侵权苗木的来源，在奔象公司已经对于检验报告采用的对照样品为涉案授权品种繁殖材料的事实提供了初步证据的情况下，环霖公司不提供证据证明自己本应掌握的证据，仅对于对照样品提出异议，本院不予支持。环霖公司对于涉案对照样品的来源所提出的异议，不足以否认上述证据对待证事实的证明力，本院对于环霖公司的上诉主张不予支持。
　　2.关于涉案检验报告的证明力问题
　　《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第四条规定，对于侵害植物新品种权纠纷案件涉及的专门性问题可以采取田间观察检测、基因指纹图谱检测等方法鉴定；对采取前款规定方法作出的鉴定意见，人民法院应当依法质证，认定其证明力。依据上述规定，涉案被诉侵权苗木与涉案授权品种是否具有同一性的专门性问题可以采用基因指纹图谱检测的方法进行检测、鉴定。虽然品种之间是通过特征、特性加以区分，是否具有同一性要以特征、特性是否相同作为标准，但是对于已经存在分子标记法的行业标准，可以先进行DNA指纹鉴定，如果DNA指纹鉴定意见为两者相同或极近似，被诉侵权人无法提出相反证据证明两者特征、特性不同，可以认定被诉侵权品种与授权品种具有同一性。涉案两份检验报告依据的《柑橘品种鉴定技术规程SSR标记法》为行业标准，其中确定了21个位点，可以用于对柑橘品种进行同一性鉴定。
　　按照上述技术规程的要求，每份样品取不少于3个单株叶片或其他等效物混合分析。本案中虽然没有确切证据证明涉案两份检验报告中的待测样品来源于3个单株，但是在采样总植株数为10-20株且样本叶片总数确定的情况下，待测样品来源于3个单株的事实具有高度可能性。特别是在涉案4份样品中，奔象公司委托不同机构进行了两次检测，结果均为基因型相同或极近似，也可以进一步证明被诉侵权苗木与涉案授权品种具有同一性的事实具有高度盖然性。环霖公司围绕涉案两份检验报告的同一性结论提出异议，但是没有提供有效证据，本院不予支持。
　　综上，一审判决认定环霖公司销售的被诉侵权苗木与授权品种“中柑所5号”具有同一性，环霖公司侵害了涉案植物新品种权，并无不当，本院予以维持。
　　（二）一审判决确定的侵权责任是否适当
　　2015年修订的《中华人民共和国种子法》第七十三条第三、四款规定：“侵犯植物新品种权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，可以参照该植物新品种权许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。侵犯植物新品种权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。权利人的损失、侵权人获得的利益和植物新品种权许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据植物新品种权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予三百万元以下的赔偿。”
　　本案中，缺少奔象公司实际损失、环霖公司侵权获利的证据，许可使用费数额与销售额相关亦不具有参考性，因此可以考虑侵权的性质和情节、期间、后果，以及制止侵权所支付的合理费用等因素，酌情认定赔偿数额。侵害植物新品种权纠纷中适用法定赔偿时考虑的侵权行为情节，并不仅仅指向涉案被诉侵权苗木的数量。环霖公司并未通过公开渠道销售被诉侵权苗木，也未提交证据证明被诉侵权苗木的销售数额，其主张仅以经公证的100株被诉侵权苗木所得利益来确定赔偿数额，于法无据，本院不予支持。
　　环霖公司在本案中未经品种权人许可销售授权品种的繁殖材料，因此构成侵权。奔象公司提起本案侵权之诉就是为了保护授权品种权利人的利益，环霖公司主张奔象公司通过诉讼盈利，没有事实和法律依据。权利被侵害就应当有救济，该救济包括赔偿经济损失以及支付维权合理开支，环霖公司认为其并非恶意侵权就不应当承担制止侵权的合理开支的上诉主张，本院不予支持。环霖公司上诉主张奔象公司“钓鱼取证”，涉嫌虚假诉讼、滥用诉权，其没有提供证据加以证明，本院亦不予支持。一审判决考虑上述因素，确定环霖公司赔偿奔象公司经济损失4万元及合理开支1万元，并无不当，本院予以维持。
　　综上所述，环霖公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费1050元，由重庆环霖农业开发有限公司负担。
　　本判决为终审判决。
　　审判长 罗  霞 　　审判员 刘晓梅 　　审判员 雷艳珍 　　二〇二二年十一月十一日 　　法官助理 徐世超 　　书记员 李思倩