（2022）最高法知民终435号

　　中华人民共和国最高人民法院 　　民事判决书 　　（2022）最高法知民终435号　　上诉人（一审被告）：河南省郑果红生态农业有限责任公司。住所地：河南省安阳市。
　　法定代表人：郑家康，该公司总经理。
　　被上诉人（一审原告）：威海奥孚苗木繁育有限公司。住所地：山东省荣成市。
　　法定代表人：李元，该公司执行董事。
　　委托诉讼代理人：袁春，河南博夏律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：吴继龙，河南博夏律师事务所律师。
　　上诉人河南省郑果红生态农业有限责任公司（以下简称郑果红公司）因与被上诉人威海奥孚苗木繁育有限公司（以下简称奥孚苗木公司）侵害植物新品种权纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（以下简称一审法院）于2021年11月29日作出的（2021）豫01知民初1818号民事判决，向本院提起上诉，本院于2022年3月7日立案后，依法组成合议庭，并于2022年9月2日询问当事人。郑果红公司的法定代表人郑家康，奥孚苗木公司的委托诉讼代理人袁春、吴继龙到庭参加询问。本案现已审理终结。
　　郑果红公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回奥孚苗木公司的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由奥孚苗木公司承担。事实与理由为：（一）奥孚苗木公司在起诉时并不具有“鲁丽”苹果的植物新品种权（以下简称“鲁丽”品种权），不具备起诉的主体资格，一审法院应驳回起诉。奥孚苗木公司与山东奥孚果业科技有限公司签订了《苹果新品种权转让合同》，“鲁丽”品种权已于2020年12月24日变更至山东奥孚果业科技有限公司，该合同有关奥孚苗木公司有权以自身名义维权，具体包括民事起诉等权利的约定属于无效条款。而且，奥孚苗木公司为针对侵害“鲁丽”品种权的行为进行维权，已经授权一知农业咨询（北京）有限公司处理相关事宜，奥孚苗木公司不能继续保留维权的权利；（二）一审法院认定郑果红公司侵害奥孚苗木公司的“鲁丽”品种权证据不足。1.奥孚苗木公司不能证明其从郑果红公司购买到“鲁丽”品种的种苗。500元定金收据没有显示是“鲁丽”品种的种苗，也没有其他录音录像证据证明郑果红公司繁殖、销售了“鲁丽”品种的种苗。2.奥孚苗木公司提供的火山小视频的发布时间是2019年11月，而郑果红公司成立的时间是2020年7月24日，该视频账号名称也并非郑果红公司，与本案无关。3.郑果红公司的“鲁丽”苹果树系其在六、七年前从山东省果树研究所处购买，该苹果树是为了挂果而非是为了繁殖种苗。
　　奥孚苗木公司辩称：请求法院依法驳回上诉，维持原判。
　　奥孚苗木公司向一审法院提起诉讼，一审法院于2021年10月13日立案受理，奥孚苗木公司起诉请求判令郑果红公司：1.立即停止侵权行为并对侵权繁殖材料做灭除活性处理；2.赔偿奥孚苗木公司经济损失100万元（含临时保护期损失10万元，品种保护损失以45万元为基数，双倍计算为90万元）；3.承担本案诉讼费用以及维权合理开支等。事实与理由为：“鲁丽”是山东省果树研究所培育的苹果新品种，于2017年9月18日申请并于2019年5月24日取得植物新品种权证书。奥孚苗木公司受让取得“鲁丽”品种权，该品种于2020年7月14日变更至奥孚苗木公司名下。2020年11月5日，奥孚苗木公司与山东奥孚果业科技有限公司签订《苹果新品种权转让合同》，2020年12月24日，“鲁丽”品种权变更至山东奥孚果业科技有限公司。依据上述合同第一条及第三条，奥孚苗木公司有权以自身名义维权，具体包括民事起诉等权利，因维权获得的侵权赔偿数额全部归属奥孚苗木公司所有。奥孚苗木公司授权一知农业咨询（北京）有限公司针对侵害“鲁丽”品种权的行为进行维权，处理相关事宜。2021年3月30日，经申请证据保全公证，公证人员来到郑果红公司处，奥孚苗木公司代理人以购苗者的身份与郑果红公司工作人员聊天，同时从有“鲁丽”挂牌的苹果树上摘取树叶，将摘取的树叶交由公证人员保管，经分装、封存，上述样品被送往检测机构检测。上述样品经检测，判定为“鲁丽”品种的近似品种。郑果红公司生产、繁殖、销售“鲁丽”品种繁殖材料的行为严重侵害了奥孚苗木公司的合法权益，给奥孚苗木公司造成巨大损失。
　　郑果红公司辩称：奥孚苗木公司没有“鲁丽”品种权，没有权利起诉；奥孚苗木公司没有证据证明郑果红公司有生产、繁殖行为；对奥孚苗木公司提交的视频证据不予认可。
　　一审法院认定如下事实：山东省林木品种审定委员会于2017年2月6日颁发林木良种证（审定），良品名称：“鲁丽”苹果；编号：（2016）第37号；树种：苹果；学名：Malus domestica“Luli”；良种编号：鲁S-SV-MD-037-2016;适宜推广生态区域：山东苹果适生栽培区。山东省果树研究所于2017年9月18日申请“鲁丽”苹果品种权，于2018年3月1日经初步审查合格并公告，2019年5月24日取得植物新品种权证书，品种名称：鲁丽；种或属：苹果属；品种权人：山东省果树研究所；培育人：李林光、何平、王海波、常源升；品种权号：CNA20172523.1；申请日：2017年9月18日；授权日：2019年5月24日。
　　2018年9月29日，奥孚苗木公司（乙方）与山东省果树研究所（甲方）签订品种权转让协议约定：“一、苹果新品种‘鲁丽’，2017年通过山东省林木品种委员会审定(编号：鲁S-SV-MD-037-2016)；同年申请植物新品种保护(品种权申请号：20172523.1，公告号：CNA019742E)。甲方将该新品种的所有权、使用权转让给乙方，其转让权利的时间追溯到新品种权公告之日。二、转让价格和付款方式。乙方应向甲方支付新品种转让费，计人民币壹仟万元整(￥1000.00万元)。付款方式如下：1.本合同生效后15个工作日内乙方一次性向甲方支付200万元的新品种转让费。2.剩余转让价款采用按育苗进度和育苗数量分期付款的方式：每销售1株苗木，支付品种转让费1元。乙方根据年度苗木销售数量，计算应付品种权转让费，每年6月30日前一次性付给甲方，直至付足壹仟万元整(1000.00万元)为止。3.乙方应在每年6月30日前，向甲方书面提交育苗地点、育苗数量等详细信息；在每年春天生产苗销售工作结束后，向甲方书面提交详细的种苗销售清单，包括销售数量、销往地区等，以使甲方了解该品种的推广情况。乙方应确保每年提供给甲方的信息及销售清单准确、真实，若甲方发现乙方提供的信息及销售清单有虚假数据，甲方有权终止本合同并要求乙方支付违约金10万元。三、该新品种如若申报国家、省、市等科技奖励，由双方协商共同申报，甲方为第一完成单位。”该合同同时约定了双方的主要权利义务、违约责任、合同的变更和解除、保密事项以及争议解决等其他事项。奥孚苗木公司于2018年11月1日向山东省果树研究所通过中国农业银行转账支付200万元。
　　2019年8月20日，奥孚苗木公司（受让方）与山东省果树研究所（转让方）签订品种权转让协议约定：山东省果树研究所将品种权“鲁丽”转让给奥孚苗木公司。2020年7月14日，“鲁丽”的品种权人变更为奥孚苗木公司。
　　2020年11月5日，奥孚苗木公司（甲方）与山东奥孚果业科技有限公司（乙方）签订《苹果新品种权转让合同》约定：“第一条转让标的：1.苹果新品种‘鲁丽’。品种权号CNA20172523.1、植物新品种权证书编号为2019012824号。甲方于2018年9月29日与山东省果树研究所签订《苹果新品种转让合同》后取得该品种的新品种权，系该品种的合法品种权人。现将该品种权转让给乙方。2.双方一致同意，自本合同生效之日起至2021年11月6日止，乙方授权甲方待转让品种的全国独占许可实施权，许可费用为每年300万元（该许可费用可折抵品种转让费），在此期间任何第三方都不得以任何形式侵权，乙方不得以任何许可方式再授予任何第三方待转让品种的许可使用权，甲方有权以其自身名义进行市场维权。第二条转让费用及支付办法：1.该品种转让费总共为人民币伍仟万元。转让费包含但不限于知识产权使用费、转让期间变更登记申请费用、转让期间品种管理、保护费用等。2.双方约定按照以下时间和方式支付品种权转让费：转让费用以分期付款方式支付，采用按育苗进度和育苗数量分期付款的方式：自2021年11月6日起，以该品种市场销售时每株苗木销售收入的30%计算提成款，即每销售1株苗木，乙方按比例向甲方或者甲方指定的第三方支付品种转让费，总额不超过本合同约定转让费总额。根据该品种苗木的育种进度，自育种苗木上市销售起，按季度由乙方向甲方支付品种使用费用，每年6月30日前由乙方财务人员通过电话或者函件的形式将上一年度销售数量即品种使用费支付情况与甲方核对确认，至转让费付清为止。第三条品种保护：……2.鉴于该品种保护期间市场存在疑似侵害植物新品种的行为，双方一致同意，在品种权独占许可期间甲方仍然享有以其公司名义进行市场维权（具体包括以自身名义授权第三方取证、鉴定、投诉举报、调解、民事诉讼、刑事控告等任何合法方式）的权利，且在此期间因前述维权获取的侵权赔偿数额全部归属甲方所有。”合同还约定了品种交付及技术指导、违约责任、保密、争议解决等其他事项。2020年12月24日，“鲁丽”的品种权人变更为山东奥孚果业科技有限公司。
　　2021年3月26日，申请人王亚男自称受公司委托为维权之用向河南省郑州市黄河公证处申请对疑似侵害奥孚苗木公司“鲁丽”品种权的侵权行为进行证据保全。
　　2021年3月30日14时，公证员韩晓庆和公证处工作人员黄金金跟随申请人王亚男一同来到位于河南省安阳市内黄县田氏镇郑小屯村的河南省郑果红生态农业科技有限责任公司，该地址系微信名“A河南郑果红集团！国中果树研究所”，微信号“AA19837200688”提供给申请人王亚男。王亚男以购苗者的身份与自称郑国忠和郑家康的两位男性工作人员聊天，在聊天时王亚男从挂有“鲁丽”牌子的苹果树上摘取树叶，将摘取的树叶交由公证人员保管。随后王亚男向自称郑家康的工作人员预定了秋季郑家康自称为“鲁丽”的苹果苗，共计500元，3月30日16时06分添加郑家康的微信并用微信转账的方式向其支付500元，郑家康亲自书写收据一张，整个购买、支付在公证人员的监督下进行。16时45分，一行人携带树苗离开了该基地。
　　2021年3月30日20时15分，在公证人员的监督下，申请人将公证人员保管的树叶放入两个装有变色硅胶的自封塑料透明袋，并分别在透明袋上标明“鲁丽”字样。
　　2021年3月31日14时17分公证人员将装有上述样品的透明袋封存在标有“河南省郑果红生态农业科技有限公司鲁丽”字样的证物袋内，在证物袋封口处粘贴加盖“河南省郑州市黄河公证处”印鉴的封条。将标明“河南省郑果红生态农业科技有限公司鲁丽”字样的另一个样品交由申请人保管。
　　2021年3月31日15时14分封存好的标明“河南省郑果红生态农业科技有限公司鲁丽”字样的未装有变色硅胶的样品通过“顺丰同城急送”方式寄往河南省依斯特检测技术有限公司，快递单号为SF6509280418660。
　　2021年4月27日收到由河南省依斯特检测技术有限公司寄来的快递单号为SF1098705167861的顺丰快递，公证人员打开快递件，内装有河南省依斯特检测技术有限公司出具的编号为G211309的《检验报告》。
　　申请人于2021年4月25日14时20分来到河南省郑州市黄河公证处，王亚男使用本人手机拨打公证处办公室电话(0371-65935622)，公证人员确定来电显示手机号码为：15617751656。随后王亚男使用其手机开启手机“录屏”功能，在公证人员的监督下，王亚男进行如下操作：点击手机“微信”APP图标，显示微信登录的手机账号为15617751656，点击使用手机短信验证码登录，王亚男输入短信验证码“336019”登录微信，在聊天列表中点击“A河南郑果红集团！国中果树研究所”的联系人进入聊天对话框，浏览其聊天信息，并查看该联系人微信账号信息，显示该联系人微信号为AA19837200688，地区为河南省安阳市。在聊天列表中点击“河南省郑果红生态农业科技有限公司”的联系人进入聊天对话框，浏览其聊天信息，在聊天记录中下载保存收据，并查看该联系人微信账号信息，显示该联系人微信号为ZJK19980315，地区为河南省安阳市。15时20分，本次保全证据工作结束。公证人员将上述手机录屏视频刻录入光盘内，并将上述手机录屏视频资料中微信账号信息、部分聊天记录、微信转账等相关信息分别截图、打印。有河南省郑州市黄河公证处出具（2021）豫郑黄证内民字第10520号公证书在卷佐证。
　　河南省郑州市黄河公证处委托河南省依斯特检测技术有限公司对河南省郑州市黄河公证处封样的“鲁丽”苹果10片树叶进行检验，对照品种为“鲁丽”，送样人为河南省郑州市黄河公证处。河南省依斯特检测技术有限公司出具了检测报告，检验报告（DNA）载明：待测样品与对照品种“鲁丽”经用35个位点的DNA指纹谱带数据进行比对，品种间相似度为97%，判定为近似品种。
　　申请人王亚男于2021年11月1日来到河南省郑州市黄河公证处申请保全证据公证。同日10时49分，在河南省郑州市黄河公证处对其自有手机进行了以下操作：1.在手机桌面上点击“百度”APP，进入页面；2.在该页面搜索栏中输入“河南郑果红农业科技有限公司”，点击搜索，进入页面；3.在页面上点击标题“河南省郑果红生态农业有限责任公司安阳市郑农果苗种植专业...”，进入页面；4.在该页面点击“营业执照”，进入页面；5.返回上一步，在该页面点击“苹果树苗”，进入页面；显示有“鲁丽苹果”图片。有河南省郑州市黄河公证处出具的（2021）豫郑黄证内民字第25965号公证书在卷佐证。
　　一审庭审中，进入郑果红公司的火山小视频火山号588762541、火山号615295850，发现两个视频，视频内容为正在装运苗木，视频配有文字说明“鲁丽矮化苹果苗开挖发山东泰安”“鲁丽苹果苗继续发山东泰安北集坡”“挖掘机起苗根系非常好”。
　　郑果红公司称其“鲁丽”苹果树已经有6、7年了，来源于山东省果树研究所。
　　一审法院认为：本案主要审查以下问题，1.奥孚苗木公司是否为本案适格诉讼主体；2.郑果红公司是否繁殖、销售了“鲁丽”品种的繁殖材料；3.侵权责任如何承担。
　　（一）奥孚苗木公司是否为本案适格原告
　　奥孚苗木公司与山东省果树研究所于2018年9月29日、2019年8月20日签订了品种权转让协议，以1000万元的价格获得了“鲁丽”品种权，于2020年7月24日成为“鲁丽”品种权人。2020年11月5日奥孚苗木公司（甲方）与山东奥孚果业科技有限公司（乙方）虽然签订《苹果新品种权转让合同》，以5000万元的价格将涉案“鲁丽”品种权转让给了山东奥孚果业科技有限公司，山东奥孚果业科技有限公司于2020年12月24日成为“鲁丽”品种权人，但是依据奥孚苗木公司（甲方）与山东奥孚果业科技有限公司（乙方）签订《苹果新品种权转让合同》的第一条，在2021年11月6日之前，山东奥孚果业科技有限公司许可奥孚苗木公司为“鲁丽”品种权全国独占许可实施权，且第三条约定在品种权独占许可期间奥孚苗木公司（甲方）仍然享有以其公司名义进行市场维权的权利，而本案的被控侵权行为的取证时间发在2021年11月6日之前。因此，奥孚苗木公司在本案中是适格主体，有权提起本案诉讼。郑果红公司称奥孚苗木公司没有诉讼主体资格，无权以自己名义起诉的答辩理由不能成立。
　　（二）郑果红公司是否繁殖、销售了“鲁丽”品种的繁殖材料
　　点击郑果红公司网站“苹果树苗”版块发现有苹果树图片及文字“鲁丽苹果”、在其火山小视频上有正在装运苗木的视频，视频上配有“鲁丽矮化苹果苗开挖发山东泰安”“鲁丽苹果苗继续发山东泰安北集坡”“挖掘机起苗根系非常好”的文字说明。2021年3月30日，郑果红公司收取王亚男“鲁丽”苹果苗预订款500元。上述证据足以证明郑果红公司销售“鲁丽”品种的繁殖材料。郑果红公司关于火山小视频中的树木不是“鲁丽”树苗、没有销售的抗辩意见，不予采信。郑果红公司当庭认可其有“鲁丽”苹果树，但辩称是售卖苹果，不繁育树苗，根据其网站宣传销售“鲁丽”苹果树苗、收受“鲁丽”苹果树苗预定款以及开挖“鲁丽”苹果树苗的火山小视频，足以证明郑果红公司繁育“鲁丽”苹果树苗具有高度的盖然性。郑果红公司虽然否认并提出异议，但没有提供相反证据。郑果红公司的辩解理由与事实不符，不予采纳。综上，一审法院认定郑果红公司繁殖、销售了“鲁丽”品种的繁殖材料。
　　（三）侵权责任如何承担
　　奥孚苗木公司主张10万元的临时保护期费用。根据奥孚苗木公司（乙方）与山东省果树研究所（甲方）签订品种权转让协议约定：“一、苹果新品种‘鲁丽’，2017年通过山东省林木品种委员会审定(编号：鲁S-SV-MD-037-2016)：同年申请植物新品种保护(品种权申请号：20172523.1，公告号：CNA019742E)。甲方将该新品种的所有权、使用权转让给乙方，其转让权利的时间追溯到新品种权公告之日。”上述合同中的新品种授权公告之日应当理解为“鲁丽”品种权的授权之日2019年5月24日，而不是申请公告之日2018年3月1日。再者，奥孚苗木公司没有证据证明郑果红公司在临时保护期内有侵权行为。因此，奥孚苗木公司主张10万元临时保护期费用没有事实与法律依据。
　　本案中，奥孚苗木公司没有证据证明郑果红公司具有适用惩罚性赔偿的行为，不具有适用惩罚性赔偿的前提与基础。
　　郑果红公司侵害了奥孚苗木公司的植物新品种权，应当承担停止侵权行为，并且赔偿奥孚苗木公司的经济损失。因奥孚苗木公司未能提供其因侵权所造成的损失，也未提供郑果红公司获利的相关证据。考虑到郑果红公司侵权行为的性质、涉案侵权树苗的预售价格、公司成立时间、注册资本以及奥孚苗木公司为制止本案侵权行为所支出的合理费用等相关因素，酌情确定郑果红公司的赔偿数额为100000元，维权费用8500元。
　　关于奥孚苗木公司要求郑果红公司铲除销毁侵权种苗的诉讼请求，因判决郑果红公司停止繁殖、销售侵权种苗足以制止其侵权行为，故对奥孚苗木公司的该项诉讼请求，不予支持。
　　一审法院判决：一、河南省郑果红生态农业有限责任公司立即停止繁殖、销售侵犯威海奥孚苗木繁育有限公司“鲁丽”植物新品种权的行为；二、河南省郑果红生态农业有限责任公司于判决生效之日起十日内赔偿威海奥孚苗木繁育有限公司经济损失及维权费用共计108500元；三、驳回威海奥孚苗木繁育有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13800元，由威海奥孚苗木繁育有限公司负担6000元，河南省郑果红生态农业有限责任公司负担7800元。
　　二审期间，双方当事人均未提交新证据。
　　一审查明的事实基本属实，本院予以确认。
　　本院另查明：二审审理中，郑果红公司明确认可奥孚苗木公司公证取得的树叶来自于“鲁丽”苹果树，但辩称该苹果树是为了“挂果”而非繁殖“鲁丽”品种。
　　郑果红公司的法定代表人原为案外人郑国忠，后变更为郑家康，郑国忠与郑家康为父子关系。郑果红公司的网站显示有郑国忠和郑家康的联系方式以及名称为“A河南国中果树研究所”的火山小视频账号信息等宣传内容。“A河南国中果树研究所”火山小视频账号显示的使用者头像与奥孚苗木公司公证取证时的聊天对象即微信名为“A河南郑果红集团！国中果树研究所”的使用者头像一致，郑家康确认上述头像均为案外人郑国忠。
　　在二审审理中，奥孚苗木公司明确，“A河南国中果树研究所”运营主体与郑果红公司具有关联关系，在案证据指向的侵权行为均属于本案的诉讼范围。
　　本院认为：本案被诉侵权行为发生在2015年修订的《中华人民共和国种子法》施行日（2016年1月1日）之后、2021年修正的《中华人民共和国种子法》施行日（2022年3月1日）之前，故本案应当适用2015年修订的《中华人民共和国种子法》。根据双方当事人的上诉请求、答辩情况及案件事实，本案在二审阶段的主要争议问题为：奥孚苗木公司是否有权提起本案侵权之诉；郑果红公司是否实施了繁殖、销售“鲁丽”品种繁殖材料的侵权行为。
　　（一）奥孚苗木公司是否有权提起本案侵权之诉
　　《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第一条第三款规定：“独占实施许可合同的被许可人可以单独向人民法院提起诉讼。”
　　郑果红公司上诉主张“鲁丽”品种权已经于2020年12月24日变更至山东奥孚果业科技有限公司，因奥孚苗木公司保留维权权利的约定属于无效条款，且奥孚苗木公司已经授权一知农业咨询（北京）有限公司处理维权事宜，故不能再自行主张权利。
　　根据审理查明的事实，奥孚苗木公司与山东奥孚果业科技有限公司于2020年11月5日签订《苹果新品种权转让合同》约定，奥孚苗木公司将“鲁丽”品种权转让给山东奥孚果业科技有限公司，自该合同生效之日起至2021年11月6日止，山东奥孚果业科技有限公司授权奥孚苗木公司全国独占实施许可权。上述约定合法有效，依法应予以保护。本案被诉侵权行为发生时间为2021年3月，依据上述合同约定，此时奥孚苗木公司属于“鲁丽”植物新品种独占实施许可的被许可人。奥孚苗木公司因“鲁丽”植物新品种权受到侵害，有权向人民法院提起诉讼进行市场维权，奥孚苗木公司提起本案侵权之诉，主体适格。奥孚苗木公司授权一知农业咨询（北京）有限公司处理维权事宜，并不影响奥孚苗木公司作为“鲁丽”品种权的利害关系人成为本案原告，具有诉讼主体资格的认定。郑果红公司关于奥孚苗木公司无权提起本案侵权之诉的上诉主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。
　　（二）郑果红公司是否实施了繁殖、销售“鲁丽”品种繁殖材料的侵权行为
　　2015年修订的《中华人民共和国种子法》第二十八条规定，完成育种的单位或者个人对其授权品种，享有排他的独占权。任何单位或者个人未经植物新品种权所有人许可，不得生产、繁殖或者销售该授权品种的繁殖材料，不得为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料；但是本法、有关法律、行政法规另有规定的除外。
　　郑果红公司上诉主张一审判决认定其侵害“鲁丽”品种权的证据不足，郑果红公司并未繁殖、销售“鲁丽”种苗，涉案“鲁丽”苹果树系其六、七年前从山东省果树研究所处购买，目的是为了“挂果”而非繁殖，奥孚苗木公司公证保全过程中没有购买到“鲁丽”种苗，不能证明其实施了繁殖“鲁丽”品种的侵权行为。
　　关于是否存在销售行为。根据《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定（二）》第四条的规定，以广告、展陈等方式作出销售授权品种的繁殖材料的意思表示的，人民法院可以以销售行为认定处理。郑果红公司在其网站及与其关联的视频账号中均展示有“鲁丽”品种，（2021）豫郑黄证内民字第10520号公证书也记载郑果红公司收取了预定“鲁丽”种苗的款项500元，一审法院认定奥孚苗木公司实施了销售“鲁丽”品种的侵权行为，并无不当，本院予以维持。
　　关于是否存在繁殖行为。根据审理查明的事实，郑果红公司存在种植“鲁丽”品种苗木的行为。（2021）豫郑黄证内民字第10520号公证书记载，被诉侵权的果树叶片是奥孚苗木公司于2021年3月在郑果红公司挂有“鲁丽”的苹果树上公证取得。郑果红公司对于上述叶片来源于“鲁丽”苹果树并无异议，认可其实际种植的果树名称与“鲁丽”品种的名称一致，对于其实际种植的果树与“鲁丽”授权品种具有同一性的认定也未提出异议。
　　关于郑果红公司种植“鲁丽”品种的行为性质，《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定（二）》第五条规定：“种植授权品种的繁殖材料的，人民法院可以根据案件具体情况，以生产、繁殖行为认定处理。”本院认为，种植无性繁殖授权品种的行为是否属于繁殖授权品种繁殖材料的侵权行为，可以综合考虑被诉侵权人的主体性质、行为目的、规模、是否具有合法来源等因素作出判断。首先，郑果红公司是果树育种和育苗的经营主体，其种植“鲁丽”品种的动机是为获取商业利益，明显不属于私人的非商业目的。其次，郑果红公司主张其种植的“鲁丽”苹果树系来源于山东省果树研究所，但并未提交任何证据予以证明，其持有的“鲁丽”苹果树没有合法的来源。在案证据还显示郑果红公司存在收取“鲁丽”品种树苗预定款、在其网站宣传“鲁丽”品种及视频号、在视频中宣传开挖“鲁丽”树苗的行为。再次，即便郑果红公司种植“鲁丽”苹果树可能是为了获得该品种的果实，但果实来源于适龄的果树，需要对苗木进行管理，增枝扩冠，促使植物体由营养生长转为生殖生长，“鲁丽”品种是无性繁殖作物，在种植过程中可以通过自我复制和自我繁殖直接形成新个体。在郑果红公司无法提供其持有的“鲁丽”苗木存在合法来源的情况下，势必存在未经品种权人许可大量生产、繁殖“鲁丽”品种苗木，从而服务于获得“挂果”目的的行为。结合郑果红公司在网站上展示“鲁丽”品种，在视频中宣传“鲁丽”品种，存在销售授权品种繁殖材料的情节，应当认定其种植行为构成2015年修订的《中华人民共和国种子法》第二十八条规定的繁殖授权品种繁殖材料的侵权行为。综上，一审法院认定郑果红公司实施了繁殖“鲁丽”品种的侵权行为，并无不当，本院予以维持。
　　综上所述，郑果红公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费2470元，由河南省郑果红生态农业有限责任公司负担。
　　本判决为终审判决。
　　审判长 罗  霞 　　审判员 雷艳珍 　　审判员 李  艳 　　二〇二二年九月十三日 　　法官助理 徐世超 　　书记员 李思倩