（2021）最高法知民终1530号

（2021）最高法知民终1530号

　　上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州某甲科技有限公司。住所地：浙江省杭州市余杭区。
　　法定代表人：周某，该公司董事长。
　　委托诉讼代理人：狄静，浙江京衡律师事务所律师。
　　被上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州某乙科技有限公司。住所地：浙江省杭州市余杭区。
　　法定代表人：司某，该公司总经理。
　　委托诉讼代理人：琚雷刚，浙江泽大律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：韩立平，浙江泽大律师事务所律师。
　　原审被告（反诉原告）：顾某某。
　　委托诉讼代理人：狄静，浙江京衡律师事务所律师。
　　原审被告（反诉原告）：胡某。
　　委托诉讼代理人：狄静，浙江京衡律师事务所律师。
　　原审被告（反诉原告）：乔某某。
　　委托诉讼代理人：狄静，浙江京衡律师事务所律师。
　　上诉人杭州某甲科技有限公司（以下简称某甲公司）因与被上诉人杭州某乙科技有限公司（以下简称某乙公司）、原审被告顾某某、胡某、乔某某合同纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院于2021年5月6日作出的（2020）浙01民初1617号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月9日立案后，依法组成合议庭，并于2021年10月27日、2022年11月1日询问当事人。上诉人某甲公司及原审被告顾某某、胡某、乔某某共同委托的诉讼代理人狄静，被上诉人某乙公司的委托诉讼代理人韩立平到庭参加两次询问；被上诉人某乙公司的委托诉讼代理人琚雷刚到庭参加第一次询问。本案现已审理终结。
　　某甲公司上诉请求：撤销原审判决第一项、第六项，改判驳回某乙公司对某甲公司的原审全部诉讼请求，并改判支持某甲公司的反诉请求，即某乙公司向某甲公司返还保证金5万元，并从2017年7月1日起按同期银行3年期定期存款利率计付利息。事实与理由：（一）某乙公司主张的技术秘密中不包括滚筒、成品箱的设置。原审判决所认定某乙公司的技术秘密内容超出了某乙公司主张的范围。（二）某甲公司提出专利号为201820452322.3、名称为“一种成品膜转换设备”的实用新型专利（以下简称涉案专利）申请时，某乙公司所主张的技术信息已被公开，不具有秘密性。1.专利号为201720005056.5、名称为“一种制袋设备及其连续性折叠装箱机构”、专利权人为案外人温州某丙机械有限公司（以下简称某丙公司）的实用新型专利（以下简称在先专利）已公开了某乙公司主张的与摆料机组合及具体连接方式、摆料板摆动方式相关的技术信息；2.在摆料机构的基础上放置滚筒、成品箱属于本领域技术人员无需经过创造性劳动就能想到的技术信息；3.某乙公司主张的技术秘密仅为结构、部件的简单组合，市场上早已公开销售了相关产品，该技术信息通过观察上市产品即可直接获得。（三）2018年1月，某甲公司从某丙公司购买到折箱机后，观察其结构而做出了发明创造，并就此提出涉案专利申请。（四）涉案专利技术方案与某乙公司主张的技术秘密并不相同，涉案专利申请材料未披露某乙公司主张的技术秘密，二者存在以下两方面区别：1.某乙公司就其主张的技术秘密提交了“新设备下料图纸”作为载体，该图纸显示了曲柄上的间距孔位、曲柄与连接杆通过曲柄上的孔位调节连接点，也显示了曲柄与连接杆、连接杆与摆料板中部均通过外部轴承连接。与上述图纸内容相比，涉案专利未披露以上两项技术信息。2.涉案专利技术方案中，滚筒与摆料板之间还设置有静电消除器和防护板，某乙公司提交的“新设备下料图纸”并未显示该技术信息。（五）某乙公司提交的“新设备下料图纸”所记载的技术信息系公知常识，某乙公司在原审庭审中也确认其设备已更新换代，足以说明某乙公司要求保护的技术信息不具有商业价值，不构成技术秘密。即使上述技术信息被涉案专利所披露，某乙公司也不会因此遭受经济损失或损失有限。与之相比，原审法院确定的400万元违约金过高。（六）原审法院就本案适用《中华人民共和国合同法》错误，应适用《中华人民共和国民法典》。
　　某乙公司辩称：某甲公司、顾某某、胡某、乔某某已通过与某乙公司签订和解协议的方式作出不侵害某乙公司技术秘密的承诺，其应当遵守约定，否则应按约定金额支付违约金。在某甲公司提出涉案专利申请前，某乙公司主张的技术秘密并未被公众知悉，某甲公司从某丙公司处购买的设备、某丙公司拥有的在先专利，均与某乙公司的技术秘密属于不同的技术方案。某甲公司申请的涉案专利披露了某乙公司的技术秘密。
　　顾某某、胡某、乔某某共同述称：同意某甲公司的上诉主张。
　　某乙公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2020年7月9日立案。某乙公司请求判令：1.某甲公司及顾某某、胡某、乔某某向某乙公司支付违约金500万元；2.某甲公司及顾某某、胡某、乔某某在《杭州日报》《都市快报》等报纸上赔礼道歉、消除影响；3.某甲公司及顾某某、胡某、乔某某承担某乙公司为维护合法权益所支出的律师费2万元。事实与理由：顾某某、胡某、乔某某曾为某乙公司员工，分别与某乙公司签订有保密协议，且在某乙公司任职期间均接触到了某乙公司技术图纸所记载的技术秘密。某甲公司由顾某某、乔某某于2016年6月29日出资成立，经营范围与某乙公司重合；胡某从某乙公司离职后入职某甲公司。某甲公司利用从某乙公司获得的技术图纸等技术秘密生产与某乙公司产品相同的摆料机（又称折箱机），给某乙公司造成巨额损失。为此，某乙公司曾于2017年3月10日向浙江省杭州市余杭区人民法院提起侵害商业秘密的诉讼，案号为（2017）浙0110民初3574号（以下简称3574号案）。审理该案的人民法院经调查取证，在某甲公司、顾某某、胡某、乔某某的办公电脑里发现了被窃取的技术图纸，某甲公司、顾某某、胡某、乔某某亦承认侵害某乙公司技术秘密的事实。经协商，某乙公司与某甲公司、顾某某、胡某、乔某某签订和解协议，某甲公司、顾某某、胡某、乔某某也出具了《不侵权承诺函》，保证“不得以任何方式持有、保留、公开、转让、许可、售卖、披露某乙公司的图纸等商业秘密”“若违反承诺函内容，自愿赔偿某乙公司违约金500万元”。和解协议签订后，某甲公司、顾某某、胡某、乔某某将从某乙公司处窃取的涉及“摆料机构”的技术秘密以某甲公司名义申请涉案专利，违反了和解协议的约定。某乙公司的摆料机构由其自主研发，2016年成型，投入该公司的充气保护膜生产后，提高了生产效率，给某乙公司带来了高额利润。某甲公司、顾某某、胡某、乔某某的行为给某乙公司造成了巨额损失，应承担违约责任。
　　某甲公司、顾某某、胡某、乔某某原审共同辩称：1.某乙公司主张的技术信息不构成技术秘密，某乙公司未提供证据证明其主张的技术信息符合技术秘密的法定构成条件。2.某乙公司主张的技术信息系公共领域信息，在先专利也已予以披露，市场上还有相关产品在销售，所属领域的相关人员通过观察产品即可获得该技术信息。3.和解协议签订后，某甲公司、顾某某、胡某、乔某某于2017年6月在某乙公司当时法定代表人司某的现场监督下，删除了各自持有的某乙公司的全部产品图纸等，销毁了相关生产设备、配件、产品等，即履行了和解协议第四条关于“停止一切对某乙公司侵权行为”的约定，司某还就上述过程拍摄有视频。此后，某甲公司、顾某某、胡某、乔某某与某乙公司再无接触，也无接触、获取某乙公司技术图纸等任何秘密信息的条件。4.涉案专利技术系某甲公司自行研发，不构成侵权，亦没有违反和解协议中的“不侵权承诺”。2018年1月，某甲公司向某丙公司购买了名为“折箱机”的设备后，通过观察该设备的结构、部件获得相应技术方案，并提出了涉案专利申请。5.某乙公司主张的违约金过高，其关于赔礼道歉、消除影响及承担维权费用的诉讼请求亦没有法律依据。
　　顾某某、乔某某、胡某原审共同辩称：三人虽均为某甲公司员工，但公司行为不能等同于员工个人行为。某乙公司并未提交证据证明该三人实施有侵害其技术秘密的行为，因此三人均未违反和解协议的约定。
　　某甲公司、顾某某、胡某、乔某某向原审法院提起反诉，请求判令：1.某乙公司向某甲公司、顾某某、胡某、乔某某各返还5万元保证金，共计20万元；2.某乙公司按照银行3年期定期存款利率（2.75%）向某甲公司、顾某某、胡某、乔某某支付利息，至还清本金之日止，暂计至2020年11月30日为18792元。事实与理由：2017年6月9日，某甲公司、顾某某、胡某、乔某某与某乙公司因3574号案而签订和解协议，双方此前的纠纷就此已告解决。和解协议签订后，某甲公司、顾某某、胡某、乔某某遵守不侵权的约定，按照和解协议内容履行了义务。某甲公司、顾某某、胡某、乔某某在和解协议生效后三年内未实施侵害某乙公司知识产权的行为，某乙公司应依约归还保证金及利息。
　　针对某甲公司、顾某某、胡某、乔某某的反诉请求，某乙公司原审辩称：1.某甲公司、顾某某、胡某、乔某某未按照和解协议的约定删除某乙公司的技术秘密，还将其中涉及摆料机构的技术秘密以申请专利的方式公开，构成违约，应当没收保证金，并按约定支付违约金。2.在先专利技术方案与某乙公司的技术秘密不同。某甲公司申请的涉案专利在整体结构、核心部件方面与某乙公司的技术秘密完全相同。
　　原审法院认定事实：2017年3月10日，某乙公司因与顾某某、乔某某、胡某、某甲公司侵害商业秘密纠纷一案（即3574号案）向浙江省杭州市余杭区人民法院提起诉讼，要求顾某某、乔某某、胡某、某甲公司停止侵害其商业秘密、删除并销毁被诉侵权图纸、消除影响、赔偿损失，并提交有某甲公司与顾某某、胡某、乔某某签订的劳动合同、保密协议及辞职申请书作为证据。某乙公司向浙江省杭州市余杭区人民法院提出证据保全申请，该院于2017年4月26日对顾某某、胡某邮箱、电脑中的图纸采取证据保全措施，取得包括传动轴、固定轴、曲柄、连接杆、铝板-A、铝板-C、挡料板-A、挡料板-B、电机固定板、新设备下料在内的图纸等。
　　2017年6月9日，某乙公司与某甲公司、乔某某、顾某某、胡某签订和解协议，就3574号案达成如下约定：（一）某甲公司、乔某某、顾某某、胡某承认侵权事实，以书面及视频形式叙述侵权经过，并提供相应证据。（二）某甲公司、乔某某、顾某某、胡某就其侵害某乙公司商业秘密的行为向该公司赔礼道歉，包括：1.某甲公司、乔某某、顾某某、胡某向某乙公司的客户及供应商（指曾试图联系、已经联系但未发生业务往来、已经发生业务往来的客户及供应商，具体名单由某甲公司、乔某某、顾某某、胡某提供并经某乙公司确认为准），在2017年6月29日前以某甲公司名义发送公函（公函内容需提前经某乙公司确认），承认侵权事实并表示道歉；2.顾某某、乔某某、胡某各自以书面形式及视频形式向某乙公司道歉，道歉内容包括承认侵权事实，表示悔过，以及不再侵权的承诺。上述三人于2017年6月9日前提供书面和视频道歉文件，经某乙公司认可视为履行完成。（三）某甲公司、乔某某、顾某某、胡某连带承担某乙公司为3574号案支出的所有费用。（四）某甲公司、乔某某、顾某某、胡某立即停止一切对某乙公司的侵权行为，包括：1.销毁己制成的产品以及使用某乙公司商业秘密制成的生产设备和配件，销毁方式由某乙公司确定并现场监督；2.某甲公司、乔某某、顾某某、胡某删除其所持有的某乙公司全部产品图纸等信息；3.某甲公司在协议签订后10日内追回己售出的全部侵权产品，并就追回情况向某乙公司书面报备。（五）2017年6月9日前，某甲公司、乔某某、顾某某、胡某向某乙公司出具不再侵权的承诺函，经某乙公司认可为准。承诺函内容应包括：1.某甲公司、乔某某、顾某某、胡某在任何时间不得以任何方式保留、公开、转让、售卖、披露某乙公司的图纸等商业秘密；2.某甲公司、乔某某、顾某某、胡某不侵害某乙公司及其股东、员工、客户、供应商及其亲属的生命财产安全；若某甲公司、乔某某、顾某某、胡某有任何一方违反本条约定，由侵害方向某乙公司支付违约金500万元，并承担人身财产损害的一切法律后果。（六）某甲公司、乔某某、顾某某、胡某各向某乙公司提供5万元保证金并于2017年6月29日之前打入某乙公司账户，保证自2017年4月26日起至和解协议生效后三年内不侵害某乙公司的知识产权(包括但不限于专利权、著作权、商标权、商业秘密等)。如三年期限届满，某甲公司、乔某某、顾某某、胡某无侵权行为(某乙公司提起侵权诉讼被法院受理或向相关行政主管机关提出投诉或向某甲公司、乔某某、顾某某、胡某发送侵权警告函视为发生侵权行为)，某乙公司按照银行3年期定期存款利率归还本金及利息。（七）某甲公司、乔某某、顾某某、胡某承诺遵守和解协议的各条约定，并于2017年6月30日之前完成上述约定的履行。和解协议在某甲公司、乔某某、顾某某、胡某完全履行约定义务之日生效。某乙公司在和解协议生效后三日内向法院递交撤诉申请书。
　　2017年6月5日，顾某某、胡某、乔某某分别出具《道歉信》，载明：“顾某某承认在之前的工作中对某乙公司存在侵害商业秘密行为，有向当时在某乙公司任职的胡某索取图纸等信息，诚心向某乙公司道歉，并承诺立即停止一切侵权行为，停止生产侵权产品，承诺今后不再发生任何对某乙公司的侵权行为”“胡某承认在之前的工作中对某乙公司存在侵权行为，2016年8月3日将切刀图纸、机加工图纸和下料摆板图纸通过邮件发送给顾某某，还将某乙公司的部分图纸等信息带入某甲公司作为设计参考，诚心向某乙公司道歉，并承诺立即停止一切侵权行为，按调解协议要求销毁已制成产品以及使用某乙公司商业秘密制成的生产设备和配件，删除所持有的某乙公司全部产品图纸等信息，承诺今后不再发生任何对某乙公司的侵权行为”“乔某某承认在之前的工作中对某乙公司存在侵害商业秘密行为，联系了某乙公司的部分客户，诚心向某乙公司道歉，并承诺立即停止一切侵权行为，按调解协议要求追回已售出的侵权产品等，承诺今后不再发生任何对某乙公司的侵权行为”。
　　在与某乙公司签订和解协议前，某甲公司、乔某某、胡某、顾某某还于2017年6月出具了《不侵权承诺函》，载明：“承诺：1.不在任何时间、不得以任何方式持有、保留、公开、转让、许可、售卖、披露某乙公司的图纸等商业秘密；2.不在任何时间以任何方式侵害某乙公司及其股东、员工、客户、供应商及其亲属的生命财产安全。若违反本承诺函内容，自愿向某乙公司支付违约金/损害赔偿金500万元，并承担一切法律后果。”
　　2017年6月30日，某甲公司支付某乙公司保证金5万元；2017年7月1日，顾某某、胡某、乔某某分别支付某乙公司保证金各5万元。
　　2017年7月3日，某乙公司向浙江省杭州市余杭区人民法院递交撤诉申请书，该院于2017年7月10日作出（2017）浙0110民初3574号民事裁定，准许某乙公司撤回对某甲公司、乔某某、胡某、顾某某的起诉。
　　2018年4月2日，某甲公司向国家知识产权局提交涉案专利申请，载明的发明人为案外人李某。涉案专利权利要求书记载：
　　“1.一种成品膜转换设备，其特征在于，包括机架和用于放置产品的成品包装箱，所述的机架一侧的下方设置有用于安装卷膜的安装杆，所述的机架上位于安装杆的上方处设置有穿膜杆，所述的机架上远离穿膜杆的一侧转动连接安装有主动滚筒和从动滚筒，所述的主动滚筒和从动滚筒之间设置有用于穿过膜的穿膜间隙，所述的机架上设置有第一电机和第二电机，所述的第一电机的输出轴与主动滚筒的转轴之间通过链条连接，所述的机架上位于主动滚筒的下方处设置有摆料板，所述的摆料板的上端的侧面铰接在机架上，所述的第二电机与摆料板之间通过摇摆机构连接。
　　2.根据权利要求l所述的一种成品膜转换设备，其特征在于，所述的摆料板包括设置有穿膜通道的摆料板本体和设置在摆料板本体上端两侧并往远离摆料板本体的斜上方延伸的防护板。
　　3.根据权利要求1或2所述的一种成品膜转换设备，其特征在于，所述的机架上设置有位于主动滚筒和摆料板之间的静电消除器。
　　4.根据权利要求1所述的一种成品膜转换设备，其特征在于，所述的摇摆机构包括长杆和与第二电机的输出轴固定连接的短杆，所述的长杆的一端与摆料板铰接，所述的长杆的另一端与短杆远离第二电机的一端活动连接。
　　5.根据权利要求1或2或4所述的一种成品膜转换设备，其特征在于，所述的机架上依次设置有位于穿膜杆与从动滚筒之间的上辅助杆和下辅助杆。”
　　涉案专利说明书记载了该实用新型的内容、附图说明和具体实施方式。其中，涉案专利说明书第[0004]段记载，机架上位于主动滚筒的下方处设置有摆料板，成品包装箱放置在摆料板的下方……第二电机与摆料板之间通过摇摆机构连接，第二电机启动能通过摇摆机构带动摆料板往复摆动。第[0007]段记载，摇摆机构包括长杆和与第二电机的输出轴固定连接的短杆，所述的长杆的一端与摆料板铰接，所述的长杆的另一端与短杆远离第二电机的一端活动连接……短杆能随着第二电机的输出轴的转动而转动，从而带动与短杆活动连接的长杆往复摆动，长杆往复摆动带动摆料板同时往复摆动，从而使得膜能均匀装入箱中。第[0014]段记载，机架上位于主动滚筒的下方处设置有摆料板，成品包装箱放置在摆料板的下方……第二电机与摆料板之间通过摇摆机构连接，第二电机启动能通过摇摆机构带动摆料板往复摆动，摇摆机构包括长杆13和与第二电机的输出轴固定连接的短杆12，长杆的一端与摆料板铰接，长杆的另一端与短杆远离第二电机的一端活动连接，短杆能随着第二电机的输出轴的转动而转动，从而带动与短杆活动连接的长杆往复摆动，长杆往复摆动带动摆料板同时往复摆动，从而使得膜能均匀装入箱中。说明书附图具体展示了8-从动滚筒、9-主动滚筒、12-短杆、13-长杆、16-第二电机、17-摆料板本体等部件。
　　原审诉讼中，某甲公司、顾某某、胡某、乔某某提交了其于2017年6月销毁相关设备、配件、产品的照片，以作为其履行和解协议的证据。
　　原审庭审中，某乙公司明确其在本案中主张的秘密点具体为：1.摆料机构包含下料摆板、电机，其组合方式为滚筒位于摆料板正上方，电机位于垂直摆料板正中心的平面上，驱动摆料板的中心运动；2.挡料板A和挡料板B为分体组合的方式；3.曲柄与连接杆的连接结构能够实现摆料板进行往复运动；4.摆料机构和制袋机分离开，摆料机构可以单独装箱，单独使用摆料机；5.挡料板A、挡料板B入口120度折边。
　　原审法院认为：某乙公司与某甲公司、顾某某、胡某、乔某某签订的和解协议及《不侵权承诺函》系各方当事人的真实意思表示，符合法律规定，合法有效。本案的主要争议焦点在于：某甲公司、顾某某、胡某、乔某某是否存在违约行为。
　　关于某乙公司主张的技术信息是否构成商业秘密的问题。根据和解协议及道歉信的内容，某甲公司、乔某某、顾某某、胡某承认所侵害某乙公司的技术秘密包括传动轴、固定轴、曲柄、连接杆、铝板-A、铝板-C、挡料板-A、挡料板-B、电机固定板、新设备下料图纸；和解协议第五条就《不侵权承诺函》明确表述为“不再侵权的承诺函”。因此，判断是否有“再”侵权行为，应首先确定首次侵权的范围。结合上述条款及和解协议第六条关于“三年内侵害商业秘密等知识产权另有保证金”的约定，应认定该承诺函指向的行为应与3574号案中的被诉侵权行为，即某甲公司、乔某某、顾某某、胡某在和解协议及道歉信中所承认侵害商业秘密的行为一致。本案中，对于承诺函的理解应该是“在没有相反证据的情况下，推定3574号案中某乙公司所主张的技术信息构成反不正当竞争法意义的‘商业秘密’”，某乙公司无需另行就上述内容构成“商业秘密”进行举证。某甲公司、乔某某、顾某某、胡某若认为涉案专利申请时某乙公司在3574号案中所主张的技术信息已不构成商业秘密，应由其承担举证责任。本案中，在先专利并未完全披露某乙公司在3574号案中主张的技术信息，某甲公司、乔某某、顾某某、胡某亦未举出有效证据证明市场上已有相关产品在销售，故其认为上述技术信息不构成商业秘密的主张，证据不足，不应予以采信。若某乙公司在本案中主张的技术信息超出3574号案中其所主张的技术信息范围，则某乙公司无权依据承诺函要求某甲公司、乔某某、顾某某、胡某承担违约责任；某乙公司可根据和解协议第六条判断所主张的技术信息是否构成商业秘密并确定保证金的返还，其亦可另行主张侵害商业秘密的侵权赔偿；但对于超出部分构成商业秘密的问题，仍应由某乙公司承担举证责任。
　　关于某甲公司、乔某某、顾某某、胡某仍保存有某乙公司摆料机构图纸及使用上述图纸所制成的设备问题。和解协议签订于2017年6月9日，并约定该协议在某甲公司、乔某某、顾某某、胡某完全履行义务之日生效，且某乙公司在和解协议生效后三日内向法院递交撤诉申请书。实际情况是，某乙公司已于2017年7月3日就3574号案申请撤诉。因此，在没有相反证据证明某甲公司、乔某某、顾某某、胡某确实保存有某乙公司摆料机构图纸及使用上述图纸所制成的设备的情况下，应视为其完全履行和解协议约定义务，即已依约销毁了使用某乙公司商业秘密制成的生产设备和配件、删除了所持有的某乙公司全部产品图纸等信息。某乙公司关于某甲公司、乔某某、顾某某、胡某仍持有其摆料机构图纸及使用上述图纸所制成的设备的主张，不应予以采信。
　　关于涉案专利是否披露了某乙公司涉及传动轴、固定轴、曲柄、连接杆、铝板-A、铝板-C、挡料板-A、挡料板-B、电机固定板的技术信息问题。3574号案中，上述部件的图纸中记载有其结构、形状、尺寸等技术信息。经比对，涉案专利说明书未记载涉及固定轴、传动轴的特征，附图中亦未明确标示出固定轴等部件；虽存在涉及短杆、长杆、摆料板本体的内容，但仅是对其连接关系、设置位置的描述，未对其具体结构进行限定，未能体现各部件的前述结构、形状等技术信息。因此，对于某乙公司该项的主张，不应予以采信。
　　关于涉案专利是否披露了某乙公司“新设备下料图纸”所记载技术信息的问题。与“新设备下料图纸”记载的技术信息相比，虽然涉案专利未明确摇摆机构与摆料板的铰接点位置，但考虑到往复摆动时摆料板的对称性及稳定性，将铰接点设置在摆料板中轴线上对本领域普通技术人员而言属于较为常规的设置方式。综上，涉案专利中第二电机、滚筒的相对位置关系，短杆、长杆组成的摇摆机构的设置方式，摆料板摆动的工作方式披露了与“新设备下料图纸”所记载技术信息一致的技术内容，故应认定涉案专利披露了“新设备下料图纸”中的技术信息。
　　因涉案专利披露了“新设备下料图纸”中的技术信息，某甲公司系涉案专利的申请人，某乙公司由此认为某甲公司实施了违反约定、披露了其在3574号案中所主张技术信息的行为，并要求某甲公司承担违约责任的主张，具有合同依据，应予支持。关于违约金数额。综合考虑到涉案专利仅披露了“新设备下料图纸”中的技术信息，并未披露传动轴、固定轴、曲柄、连接杆、铝板-A、铝板-C、挡料板-A、挡料板-B、电机固定板图纸的技术信息，“新设备下料图纸”中的技术信息在所有图纸所体现技术信息中的比重情况等因素，酌情确定某甲公司向某乙公司支付违约金400万元。
　　某乙公司要求某甲公司承担其为维权所支出的律师费没有依据，不应予以支持。鉴于某乙公司并未举出有效证据证明某甲公司的上述行为给其商业信誉造成了损害，故对其要求某甲公司消除影响的诉讼请求不予支持。本案亦不涉及人身利益损害，对某乙公司关于赔礼道歉的诉讼请求，亦不予支持。
　　鉴于某甲公司在和解协议生效后三年内违反约定、实施了披露3574号案中某乙公司所主张技术信息的行为，对某甲公司要求某乙公司按照银行3年期定期存款利率归还保证金及利息的反诉请求，不应予以支持。
　　某乙公司还认为某甲公司实施了将非3574号案中已主张的技术秘密以申请涉案专利的方式予以公开的行为，并公开了某乙公司管理层微信聊天记录及视频、照片所对应产品的技术秘密。对于非3574号案中某乙公司所主张的技术信息是否构成商业秘密的问题，举证责任仍应由某乙公司承担。在某乙公司未对采取的保密措施进行举证的情况下，其关于某甲公司公开了3574号案中某乙公司已主张技术信息之外的其他技术秘密的主张，不应予以采信。
　　某乙公司并未提供有效证据证明顾某某、胡某、乔某某通过申请涉案专利的方式实施了披露“新设备下料图纸”所记载技术信息的行为，因此其关于顾某某、胡某、乔某某构成违约的主张，没有证据支持，不应予以采信。同理，某乙公司没有提供证据证明顾某某、胡某、乔某某在和解协议生效后三年内实施了侵害其知识产权的行为，因此对于顾某某、胡某、乔某某要求某乙公司按照银行3年期定期存款利率归还保证金及利息的反诉请求，应予以支持。
　　此外，鉴于某乙公司在本案管辖异议阶段已明确其在本案中仅主张技术秘密，不包含经营信息，因此其以需查清“客户信息、供应商信息”等经营信息为由要求调取某甲公司的纳税记录及开票记录等申请，与本案无关，原审法院未予调取。
　　原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第六十四条之规定，判决：“一、杭州某甲科技有限公司于判决生效之日起十日内支付杭州某乙科技有限公司违约金400万元；二、杭州某乙科技有限公司于判决生效之日起十日内返还顾某某保证金5万元，并自2017年7月1日起按同期银行3年期定期存款利率计算至款项实际清偿之日止支付顾某某利息；三、杭州某乙科技有限公司于判决生效之日起十日内返还胡某保证金5万元，并自2017年7月1日起按同期银行3年期定期存款利率计算至款项实际清偿之日止支付胡某利息；四、杭州某乙科技有限公司于判决生效之日起十日内返还乔某某保证金5万元，并自2017年7月1日起按同期银行3年期定期存款利率计算至款项实际清偿之日止支付乔某某利息；五、驳回杭州某乙科技有限公司的其他诉讼请求；六、驳回杭州某甲科技有限公司的反诉请求。”如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费46940元，由杭州某甲科技有限公司负担37402元，由杭州某乙科技有限公司负担9538元。反诉案件受理费4582元，由杭州某乙科技有限公司负担3436元，由杭州某甲科技有限公司负担1146元。
　　本院二审审理过程中，某甲公司为证明其于2018年1月从某丙公司处购得一台折箱机，以及所购折箱机的技术方案内容，提交了（2021）浙杭禹证民字第4743号公证书及光盘、某甲公司与某丙公司签订的“工业品买卖合同”，以及某丙公司于2018年7月4日向某甲公司出具的发票8张。其中，公证书中附有3张照片，照片及光盘内容均涉及一台机器设备，能反映出该机器设备中电机、电机输出轴、曲柄、连接杆、摆料板等部件之间的连接关系；“工业品买卖合同”载明的签订时间为2018年4月4日，标的物名称为“枕泡机”，单价为115500元，数量为4；某丙公司出具的上述8张发票各自显示金额均为59125元（含税），货物名称均为“枕泡机”，每张发票对应的数量为0.5台。
　　某乙公司的质证意见为：公证书照片及视频所拍摄的机器设备上并无生产厂家的标识，合同及发票虽然反映出某丙公司与某甲公司之间存在商业交易，但不足以证明所交易产品即为公证书中记载的机器设备。
　　本院认证意见为：某甲公司所提交的公证书确由浙江省杭州市禹航公证处出具，“工业品买卖合同”及发票也为原件，故对该三份证据的真实性予以确认。然而，合同与发票所记载的交易时间、标的物名称、数量、价格均不一致，公证书所附照片或视频显示的产品实物也没有与合同或发票相对应的信息。因此，上述三份证据材料无法相互印证，不足以证明公证书所附照片和视频中的折箱机系某甲公司于2018年1月从某丙公司处购得。
　　原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
　　本院另查明：
　　1.与在先专利相关的事实
　　在先专利名称为“一种制袋设备及其连续性折叠装箱机构”，于2017年1月4日提出申请，并于2017年7月28日获得授权，专利号为201720005056.5，专利权人为某丙公司，发明人为案外人伍某。在先专利共有10项权利要求，其权利要求书记载：
　　“1.一种制袋设备的连续性折叠装箱机构，设置在制袋设备上模切机构的后方，其特征在于：包括第一安装支架、第二安装支架、摆动件、导向板；
　　所述导向板通过第二安装支架固定在摆动件前方，且所述导向板朝下倾斜布置；
　　所述摆动件可摆动地安装在第一安装支架上，所述摆动件上形成有一供薄膜袋通过的折叠通道，折叠通道的进口与导向板相对应，折叠通道的出口随摆动件摆动。
　　2.根据权利要求1所述的连续性折叠装箱机构，其特征在于：所述摆动件通过转轴可旋转地设置在第一安装支架上，且所述转轴靠近摆动件的进口位置；所述转轴连接有驱动其往复旋转的驱动组件。
　　3.根据权利要求2所述的连续性折叠装箱机构，其特征在于：所述驱动组件包括驱动电机、第一连杆、第二连杆；所述第一连杆一端连接驱动电机，另一端与第二连杆铰接；所述第三连杆一端连接转轴，另一端与第二连杆铰接。
　　4.根据权利要求3所述的连续性折叠装箱机构，其特征在于：所述第三连杆连接第二连杆的一端设有一长形滑槽；所述第二连杆的端部通过一销轴与长形滑槽配合。”
　　在先专利说明书关于薄膜输送机构8的记载包括：说明书第[0012]段载明“一种制袋设备，包括安装侧板，所述安装侧板上设有薄膜输送机构，所述安装侧板上沿薄膜输送机构的输送方向依次设有薄膜上料机构、储料机构、热压封口机构、模切机构；所述模切机构后设有上述的连续性折叠装箱机构”；第[0025]段载明“所述薄膜上料机构9能对薄膜卷进行放卷上料；所述薄膜输送机构8包括两组主动驱动的压轮组以及若干辊轴，对薄膜进行稳定的运输”；说明书附图6显示薄膜输送机构8位于摆动件2的左侧，且薄膜输送机构8中的两组辊轴相互间隔一段距离呈分立设置。
　　在先专利说明书关于驱动组件5与摆动件2的记载包括：说明书第[0030]段记载：所述导向板3通过第二安装支架13固定安装在模切机构11与摆动件2之间，所述导向板3一端与模切机构11对应，另一端向下倾斜，朝向摆动件2，在薄膜加工完成后，能顺着导向板3继续前进。第[0034]段记载：所述转轴4连接有驱动其往复旋转的驱动组件5，所述驱动组件5包括驱动电机51、第一连杆52、第二连杆53、第三连杆54；所述第一连杆52一端连接驱动电机51，另一端与第二连杆53连接；所述第三连杆54一端连接转轴4，另一端与第二连杆53铰接；驱动电机51通过三连杆的传动机构能直接带动摆动件2做摆动运动，不仅结构简单，而且传动流畅容易控制。说明书附图1及附图3显示转轴4穿过摆料板上端；驱动电机51、第一连杆52、第二连杆53、第三连杆54两两连接；第三连杆挂在转轴4的一端，且第三连杆上开有长形滑槽541，第二连杆在该长形滑槽内与第三连杆连接。
　　以上事实有某甲公司在原审诉讼中已提交的在先专利文件予以佐证。
　　2.与涉案专利相关的事实
　　因某甲公司未按规定缴纳第4年度年费和滞纳金，涉案专利权已于2021年4月2日终止，对此，国家知识产权局于2021年11月8日发出“专利权终止通知书”。某甲公司于2023年2月14日书面陈述其认为涉案专利不符合授予专利权的条件，某甲公司已放弃涉案专利权。
　　涉案专利说明书第[0014]段记载：具体使用时，先将待转换的卷膜安装在安装杆上，然后将膜依次穿过穿膜杆、穿膜间隙和穿膜通道，然后先开启第二电机，将第二电机调到合适的转速，使得摆料板匀速摆动，再开启第一电机，使得第一电机的输出轴转动通过链条带动主动滚筒转动，主动滚筒转动带动从动滚筒转动，从而使得膜匀速下降，在往复摆动的摆料板的作用下，将膜均匀装入成品包装箱内，转换工作效率高。说明书附图1显示从动滚筒8、主动滚筒9并排设置于摆料板17上方，膜从从动滚筒8与主动滚筒9之间的穿膜间隙10穿过；短杆12的一端连接第二电机16、另一端连接长杆13，长杆13连接于摆料板17相对于第二电机16的一面。
　　以上事实有专利权终止通知书、“中国专利审查信息查询”网页打印件、某甲公司出具的“情况说明”、涉案专利文件在案佐证。
　　本院认为：本案案由虽确定为合同纠纷，但引发双方当事人争议的法律关系为某甲公司等是否存在侵害某乙公司技术秘密的行为，某甲公司等应否依照双方和解协议承担相应的违约责任，故本案先决问题为某甲公司是否存在披露某乙公司技术秘密的侵害行为。因和解协议签订于2017年，某甲公司提出涉案专利申请的时间为2018年，在《中华人民共和国民法典》施行之前，故本案应适用《中华人民共和国合同法》、2017年修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）。
　　根据某甲公司的上诉主张，本案二审争议的焦点问题是：（一）某乙公司所主张的技术信息是否构成技术秘密；（二）某甲公司提出的涉案专利申请是否披露了某乙公司所主张的技术秘密；（三）某甲公司是否应向某乙公司支付400万元违约金，以及某乙公司是否应向某甲公司返还保证金5万元并支付相应利息。
　　（一）关于某乙公司所主张的技术信息是否构成技术秘密的问题
　　反不正当竞争法第九条第三款规定，本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。也就是说，反不正当竞争法所保护的技术秘密，应具备不为公众所知悉、具有商业价值、权利人对其采取了相应保密措施三个构成要件。
　　本案中，某乙公司所主张的技术秘密以“新设备下料图纸”及按照图纸内容生产的设备为载体，具体包括5个秘密点。某甲公司上诉主张某乙公司的该5点技术信息不具备商业价值和秘密性，不构成反不正当竞争法意义上的技术秘密。
　　1.在商业价值方面。反不正当竞争法第九条第三款规定的“具有商业价值”是指有关信息具有现实或者潜在的商业价值，能为技术信息的拥有者带来竞争优势。本案中，承载某乙公司技术信息的摆料机虽未在市场上对外销售，但其能为某乙公司充气保护膜的生产过程提高装箱效率和节约装箱成本，由此为某乙公司在与包括某甲公司在内的同行企业竞争中赢得优势。因此，某乙公司所主张的技术信息具有商业价值。
　　2.在保密措施方面。权利人为防止信息泄露所采取的与其商业价值等相适应的合理保护措施，应当认定为反不正当竞争法第九条第三款规定的“采取相应保密措施”。某乙公司主张，顾某某、胡某、乔某某作为其员工期间，与其签订有保密协议，保密内容包括在工作过程中接触到的某乙公司的图纸；顾某某、胡某、乔某某对此不持异议。由此可见，某乙公司通过与其员工签订保密协议的方式针对承载了其技术信息的图纸提出保密要求，这种方式构成某乙公司对其技术信息采取的保密措施。
　　3.在是否已为公众所知悉方面。某甲公司上诉主张某乙公司的5点技术信息已通过三种方式被公众知悉，一是通过观察某丙公司销售的折箱机，二是通过观察某乙公司销售的摆料机，三是被某丙公司申请的在先专利所公开。
　　（1）如前所述，某甲公司未能举证证明在某乙公司的技术信息形成之前，其所谓的“某丙公司制造的折箱机”已在市场上销售。至于某乙公司自行生产的摆料机，某乙公司陈述仅是用来供其在充气薄膜生产过程中的装箱时使用，并不对外销售。某甲公司虽不认可某乙公司的以上陈述，但亦未提交证据证明某乙公司的摆料机曾在市场上销售或可通过其他方式被公众获得。因此，某甲公司关于某乙公司的技术信息已被某丙公司销售的折箱机或某乙公司生产的摆料机公开的主张，缺乏事实依据，不能成立。
　　（2）某乙公司认可在先专利技术方案的形成时间早于其主张的技术秘密的形成时间，且公众可以通过公开查询的方式获知在先专利技术方案的具体内容。因此，在先专利可以作为审查认定某乙公司所主张技术信息是否具备秘密性的依据。二审中，某甲公司就某乙公司所主张5点技术信息中的两项是否具有秘密性的问题，与某乙公司存在争议，即滚筒的相对位置关系，以及实现摆料板往复运动的曲柄与连接杆的特定连接结构。
　　将上述两项双方存在争议的技术信息与在先专利权利要求书、说明书及其附图的内容对照来看。
　　关于滚筒的设置位置。根据已查明的事实可知，为了实现对加工完成后待折叠薄膜的引导，在先专利采用的是导向板这一技术手段。与之相比，某乙公司的图纸中显示有两个并排设置的滚筒，加工完成后的薄膜穿过两滚筒之间的缝隙后随摆料板摆动，以作进一步折叠。在先专利中的薄膜输送机构8虽然也包括两组主动驱动的压轮组以及若干辊轴，但该两组辊轴并非并排设置，而是相互间隔有一段距离呈分立设置，且该薄膜输送机构8并未设置在摆料板上方，而是位于摆动件2的左侧。因此，某乙公司要求保护的与滚筒设置位置相关的技术内容并未在在先专利权中得以体现，公众通过查询在先专利文件并不能知悉某乙公司要求保护的该项技术信息。
　　关于实现摆料板往复运动的曲柄与连接杆的特定连接结构。在先专利公开了相当于某乙公司技术信息中曲柄及连接杆的第一连杆、第二连杆、第三连杆，以及相互之间通过转轴相连接的方式。与之相比，某乙公司要求保护的技术信息具体是指连接杆与摆料板直接铰接，且某乙公司提交的图纸显示连接杆与摆料板的铰接点位于摆料板背面。在先专利中的第三连杆并未与摆料板直接相连，而是通过第三连杆与转轴铰接、转轴贯穿于摆料板一端的方式实现驱动组件与摆料板的间接连接，且在先专利说明书附图显示的铰接点位于摆料板一侧、而非背面。因此，某乙公司要求保护的该项技术信息与在先专利之间存在上述差异，则公众通过查询在先专利文件亦不能知悉某乙公司要求保护的曲柄与连接杆特定连接结构的技术信息。
　　综上，某甲公司与某乙公司在本案二审过程中存在争议的两项技术信息，即滚筒的设置位置，以及实现摆料板往复运动的曲柄与连接杆的特定连接结构在某甲公司提出涉案专利申请前，均未被公众所知悉。双方争议的上述两项技术信息构成反不正当竞争法意义上的技术秘密，某甲公司的相反主张不能成立。
　　（二）关于某甲公司提出的涉案专利申请是否披露了某乙公司所主张技术秘密的问题
　　就当事人主张的技术秘密与所对应的技术信息进行相同或实质相同比对时，应根据其主张来确定需要保护的技术秘密的范围。若当事人主张的技术秘密是一个完整的技术方案，应予保护的对象及技术比对的内容就是一个完整的技术方案；若当事人主张的技术秘密是某一项或某几项技术信息，则技术比对的内容就是该技术信息本身，而非整体技术方案。具体到本案而言，某乙公司明确请求保护的是“新设备下料图纸”中的各项技术信息，某甲公司在二审中主张涉案专利未披露其中涉及滚筒设置位置、曲柄与连接杆的特定连接结构这两项技术秘密。本院认为，若涉案专利权利要求书、说明书或附图中显示的内容包含有某乙公司所主张的任何一项技术秘密，即使涉案专利在该项技术秘密之外需结合其他技术特征才能形成了一个完整的技术方案，也应当认定涉案专利中存在与某乙公司所主张技术秘密相同或实质相同的技术信息。
　　1.关于“滚筒设置位置”技术秘密是否已被涉案专利申请文件披露的问题。
　　从已查明的事实可知，涉案专利权利要求书、说明书均记载了机架上安装有主动滚筒和从动滚筒、主动滚筒下方设置有摆料板的技术特征，说明书附图中也有相应部件及其位置关系的显示。以上内容与某乙公司提交图纸中的相应技术信息相同。原审判决由此认定涉案专利披露了某乙公司关于“滚筒相对位置关系”的技术秘密，具有事实依据，并无不当。
　　2.关于“曲柄与连接杆的特定连接结构”技术秘密是否已被涉案专利申请文件披露的问题。
　　在界定需要保护的技术秘密的具体内容时，应将该技术信息与现有技术之间的差异作为考量依据。本案中，以某乙公司的“新设备下料图纸”所记载内容为依据，结合在先专利中记载的驱动组件与摆动件之间的连接方式来审查，某乙公司要求保护的曲柄与连接杆的特定连接结构是指连接杆直接铰接于摆料板正背面，其中包括三个技术要点，即连接方式为铰接、连接杆与摆料板直接连接、连接位置为摆料板正背面。该技术秘密点由此三部分共同组成，缺一不可。理由在于：其一，该技术信息中的“铰接”连接方式已被在先专利公开；其二，直接将连接杆铰接于摆料板一侧的结构无法推动摆料板做平稳、顺畅的往复运动。在先专利中，连接杆并未与摆料板直接铰接，而是通过连接杆与转轴铰接、转轴穿过摆料板的方式，使连接杆将电机输出的驱动力传至转轴上，摆料板随着转轴的转动而摇摆，即围绕转轴在一定弧度内作往复运动。与在先专利技术公开的连接方式相比，某乙公司要求作为技术秘密保护的曲柄与连接杆特定连接结构，是将连接杆直接铰接于摆料板上。这一直接铰接方式确实能够使驱动力直接作用于摆料板，减少了驱动力先传递至转轴、再通过转轴带动摆料板往复运动时的损耗，同时也能减少转轴与摆料板之间相互运动而带来的磨损。但是，由于摆料板是具有一定体积的四方体，若对其提供摇摆驱动力的连接杆仅仅铰接于该摆料板的一侧，则仅仅作用于一侧的力难以推动摆料板做平稳、顺畅的往复运动。也就是说，直接铰接于摆料板一侧而非其正背面的连接结构并不能达到某乙公司所称“提高摆动效率、降低驱动力需求”的效果。正基于此，某乙公司才选择将曲柄铰接于摆料板的正背面，即摆料板朝向电机一面的正中位置，以此连接结构使摆料板在连接杆所传递驱动力的作用下平稳摇摆、较为匀速地作往复运动，最终实现连续地将充气膜折叠后铺于箱体中。本案诉讼中，某乙公司认为只要连接杆与摆料板直接铰接、无需限定具体铰接位置即与其技术秘密相同或实质相同的主张，与其关于该技术秘密用于实现摆动效率更高、摆动所需动力更少的陈述相矛盾，不能成立。
　　与某乙公司要求保护的曲柄与连接杆前述特定连接结构相比，涉案专利权利要求书记载的内容公开了摇摆机构的组件以及摇摆机构与摆料板相铰接，即公开了铰接这一连接方式，以及摇摆机构与摆料板之间是直接连接、而非通过其他部件间接连接。至于具体的铰接位置。涉案专利权利要求书、说明书中虽无文字记载，但其说明书附图中明确显示了摇摆机构与摆料板的铰接点位于摆料板朝向电机的一面。以上内容与某乙公司提交图纸中的相应技术信息相同。原审判决由此认定涉案专利披露了某乙公司关于“曲柄与连接杆的特定连接结构”的技术秘密，具有事实依据，并无不当。
　　综上，某甲公司申请的涉案专利披露了某乙公司就滚筒的设置位置，以及曲柄与连接杆的特定连接结构所享有的技术秘密，原审判决由此认定某甲公司的上述披露行为构成对和解协议的违反、某甲公司应承担违约责任并无不当。
　　（三）关于某甲公司是否应向某乙公司支付400万元违约金，以及某乙公司是否应向某甲公司返还保证金5万元并支付相应利息的问题
　　如前所述，因某甲公司申请涉案专利的行为披露了某乙公司关于“滚筒相对位置关系”的技术秘密，构成对双方签订的和解协议的违反，原审法院由此判令某甲公司承担违约责任具有事实依据和法律依据。违约金数额方面，原审法院在约定数额500万元的基础上酌情调低为400万元，某乙公司对此未提出上诉，故本院不再予以调整。此外，鉴于某甲公司存在前述违约行为，则和解协议约定的5万元保证金返还条件未能成就，原审法院未支持某甲公司关于某乙公司向其返还5万元保证金及其利息的请求亦无不当，本院予以维持。
　　综上所述，某甲公司的上诉主张不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年修正）第九条，《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费39200元，由杭州某甲科技有限公司负担。
　　本判决为终审判决。