（2020）最高法知民终428号

中华人民共和国最高人民法院 民事判决书 　　（2020）最高法知民终428号　　上诉人（原审原告）：厦门华泰五谷种苗有限公司。住所地：福建省厦门市湖里区湖里工业区27号厂房第四层之一。
　　法定代表人：杜贵才，该公司总经理。
　　委托诉讼代理人：梁顺伟，北京市开越律师事务所律师。
　　上诉人（原审被告）：酒泉三保种业有限责任公司。住所地：甘肃省酒泉市肃州区总寨工业园区。
　　法定代表人：杨德润，该公司总经理。
　　委托诉讼代理人：杨六保，男，该公司副经理。
　　被上诉人（原审被告）：甘肃省酒泉市肃州区金佛寺镇观山口村村民委员会。地址：甘肃省酒泉市肃州区金佛寺镇观山口村。
　　法定代表人：刘兴元，该村委会主任。
　　上诉人厦门华泰五谷种苗有限公司（以下简称厦门华泰公司）因与上诉人酒泉三保种业有限责任公司（以下简称三保种业公司）、被上诉人甘肃省酒泉市肃州区金佛寺镇观山口村村民委员会（以下简称观山口村委会）侵害植物新品种权纠纷一案，不服甘肃省兰州市中级人民法院于2020年1月10日作出的（2019）甘01知民初168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭，于同年9月10日公开开庭进行了审理。上诉人厦门华泰公司的委托诉讼代理人梁顺伟，上诉人三保种业公司的法定代表人杨德润及委托诉讼代理人杨六保到庭参加诉讼，被上诉人观山口村委会经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
　　厦门华泰公司上诉请求：撤销原审判决第二、三项，改判支持厦门华泰公司的诉讼请求。事实和理由：一、原审法院遗漏了厦门华泰公司有关涉案品种许可使用的内容、标准和诉求等事实，厦门华泰公司要求三保种业公司、观山口村委会赔偿240万元有事实依据。一审庭审中，厦门华泰公司提交的三组证据证明侵权规模为400亩，关于许可使用费标准，厦门华泰公司提供了三个单位/个人的许可使用合同和许可使用费汇款凭证，证明涉案品种的许可使用费标准为每亩2000元。据此，涉案赔偿额应当按照许可使用费的3倍计算240万元。二、原审法院应当适用厦门华泰公司主张的法律依据，即《中华人民共和国种子法》第七十三条第三、四款的规定，按照许可使用费的3倍判处赔偿责任。三、三保种业公司与观山口村委会侵权情节严重，应当加重处罚。三保种业公司作了大量的虚假陈述，并且拒绝向法庭提供制种合同、亲本发放表、面积核实表、过磅单、结算清单、付款依据、种子销售合同等足以查明权利人损失或侵权人获利的证据，三保种业公司不提供证据、作虚假陈述的行为，应当属于侵权情节恶劣，厦门华泰公司据此要求参照许可使用费3倍赔偿符合法律规定。本案还有一个加重情节，即，三保种业公司与观山口村委会同时侵犯了三个品种的植物新品种权。与本案合并审理的还有两个案件，即，三保种业公司在生产涉案杂交种时，同时使用了受保护的两个自交系/亲本，厦门华泰公司一并提起了诉讼，但原审法院认为，在起诉杂交种侵权的情况下，起诉亲本侵权属于重复诉讼，并以此为依据，驳回了厦门华泰公司起诉。实际上，从赔偿结果来看，原审法院并没有将同时侵犯三个植物新品种权作为一个侵权情节予以考虑。四、原审判决鼓励了不正当竞争。五、原审判决对于诉讼费的处理是错误的。对于侵权案件来说，只要认定侵权，就应认定原审原告胜诉，其诉讼费就应由原审被告承担。人民法院不应当以赔偿数额与获得支持数额的比例，去分配诉讼费的承担。实际上，诉讼费是侵权成本之一，理应由侵权人承担。
　　三保种业公司上诉请求：撤销原审判决第一、二项判决，发回重审或依法改判，本案一审、二审诉讼费用及鉴定费由厦门华泰公司承担。事实和理由：一、2018年观山口村六七组存在大面积私人和其它公司制种，厦门华泰公司所取的样品与三保种业公司没有任何关联性。二、原审法院认定侵权主体的依据是厦门华泰公司提供的视频，该视频证人证言严重失实，存在诸多疑点，不能作为证据使用。三、厦门华泰公司所取的样品没有现场封存，该样品的鉴定结果没有法律意义。
　　厦门华泰公司辩称：一、根据观山口村六七组村民、社长以及村干部的陈述，观山口村六七组不存在私人制种的问题。二、观山口村一共有三个公司制种，另外两个公司繁殖的种子是普通玉米，也不涉及本案侵权地观山口村六七组。观山口村六七组的制种单位只有三保种业公司，其繁殖的种子是水果玉米。三、本案认定侵权主体不仅有厦门华泰公司提供的视频，还有原审法院到当地了解的结果以及三保种业公司和观山口村委会在一审的当庭认可。四、厦门华泰公司的取样是通过公证处取样，是在现场封存的，有公证处的工作记录及视频为证。
　　三保种业公司辩称：一、本案取样地点观山口村六七组存在其他公司和个人制种的情况。三保种业公司制种地与公证取样地不在同一种植区域，样品不具有排他性，无法证明样品与三保种业公司的关联性。二、当地实行“属地管理”，原审法院仅凭厦门华泰公司提供的村干部及农户的视听资料，认定三保种业公司为侵权主体，认定事实不清。三、上述视听资料存在矛盾和疑点，不能作为定案依据。四、2018年因转基因检测，当地种子管理站在三保种业公司制种的观山口村六七组提取的样品与厦门华泰公司品种基本特征不符。五、村干部及农户与三保种业公司存在利害关系，其证言不能认定。六、公证书违反法定程序，不能作为证据使用。七、作为制种行业来说，生产几百亩仅仅是实验性的制种面积，是最小的生产规模，厦门华泰公司主张的赔偿金额没有依据。
　　观山口村委会未作答辩。
　　厦门华泰公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2019年8月27日立案受理，厦门华泰公司起诉请求：1.判令三保种业公司立即停止侵权，不得生产销售SBS902杂交玉米种子；2.判令三保种业公司赔偿厦门华泰公司损失240万元，判令观山口村委会承担连带责任。事实与理由：玉米杂交种SBS902由厦门华泰公司培育，于2016年3月1日取得植物新品种权。2018年7月厦门华泰公司发现观山口村委会在该村六社、七社组织生产SBS902玉米杂交种400余亩，后厦门华泰公司了解观山口村委会组织生产SBS902的行为由三保种业公司委托，亲本由该公司提供，三保种业公司为商业目的生产授权品种的行为侵害了厦门华泰公司的植物新品种权，应当依法承担相应责任，观山口村委会明知三保种业公司实施侵权行为而为其掩护，应当承担连带责任。
　　三保种业公司原审辩称：1.三保种业公司从未在厦门华泰公司所述的区域生产SBS902。厦门华泰公司提交的公证书载明的取样地点位于关山口六七组居民点东侧南北走向渠两侧，而关山口六、七组组长证明三保种业公司制种地点位于公路东面和台子下面。这三个地点完全不属于同一区域，取样地点和制种地点没有任何关联性。关山口村有玉米制种面积1600多亩，2018年有多家公司和个人制种，同时存在外来人员租种的情况。厦门华泰公司取样地块没有具体农户信息，无法证明取样地块是三保种业公司委托制种。2.厦门华泰公司提供的（2018）甘酒诚信公内字第569号公证书在取证程序上和公证内容上存在违反法定程序，所取果穗样品不能作为证据使用。（2018）甘酒诚信公内字第569号公证书中申请人为一知农业咨询有限公司，与本案公证事项无利害关系，公证机构应当不予办理公证。公证工作记录视频中显示只有一名公证员在取证现场，申请人的委托人谢宗海既作为公证事项的申请人、取样人又作为见证人在公证现场记录上签字，属于严重违反法定程序的情形。本案争议事项属于需要通过专业技术鉴定才能确定争议事实，对证据的保全即取样程序需要符合专业技术规程进行。取样和封缄程序严重违规。所取的样品没有在现场用不能撕取的标签封口，无法排除样品掉包，恶意诬陷的嫌疑。3．厦门华泰公司提供的村干部谈话笔录的视频不能证实答辩人存在种植SBS902的侵权事实。厦门华泰公司提供的视频资料的主要内容是证人证言，证人应当出庭接受质询。无正当理由未出庭作证的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据。再者视频资料中的证人证言即便证实三保种业公司在该村制种也未证实三保种业公司种的是厦门华泰公司所诉的玉米品种。综上所述，请求依法驳回厦门华泰公司的全部诉讼请求。
　　原审法院认定事实：玉米新品种“SBS902”于2016年3月1日经农业部审定取得植物新品种权，品种权申请日为2009年12月28日，品种权号为CNA20090936.6，品种权人为厦门华泰公司。玉米新品种“AS56”于2018年7月20日经农业部审定取得植物新品种权，品种权申请日为2015年10月30日，品种权号为CNA20151480.6，品种权人为厦门华泰公司。玉米新品种“ZS23”于2018年7月20日经农业部审定取得植物新品种权，品种权申请日为2015年10月30日，品种权号为CNA20151483.3，品种权人为厦门华泰公司。玉米新品种SBS902系以玉米新品种AS56，ZS23为亲本繁殖的玉米杂交种。
　　一知农业咨询（北京）有限公司受厦门华泰公司委托，于2018年9月5日委托该公司员工谢宗海向酒泉市诚信公证处申请证据保全。2018年9月5日，酒泉市诚信公证处公证员张育红，公证人员祁黎霞与谢宗海、梁顺伟、周恺前往观山口村七组居民点东侧南北走向路和渠东西两侧的甜玉米种植地随机提取被诉侵权样品，在观山口村六组居民点东侧南北走向路和渠东西两侧（其中一块地显示有王兴玉8块7亩）的甜玉米种植地随机提取被诉侵权样品，现场各分装2份并封存，分别标注肃州区观山口村六组、肃州区观山口村七组。公证员对取样过程全程监督并拍照录像。酒泉市诚信公证处出具（2018）甘酒诚信公内字第569号公证书对以上过程予以公证。
　　2019年12月2日，经原审法院委托，北京玉米种子检测中心接受委托，对酒泉市诚信公证处证据保全的标注肃州区观山口村六组、肃州区观山口村七组的待检样品，与从农业部植物新品种保护办公室新品种保藏中心提取的“SBS902”标准样品之间进行了品种真实性对比鉴定。北京玉米种子检测中心于2019年12月11日出具的BJYJ201900702488号、BJYJ201900702490号检验报告记载，待测样品与标准的“SBS902”样品之间极近似或相同。该鉴定机构收取厦门华泰公司鉴定费1万元。
　　原审法院认为，“SBS902”玉米植物新品种经国家农业部授权，品种权合法有效，品种权人的合法权益应受法律保护。根据植物新品种保护条例的规定，任何单位或个人未经品种权人许可，不得为商业目的生产或者销售该授权品种的繁殖材料。本案审理中，双方当事人之间存在的主要争议焦点在于厦门华泰公司取样地块的被控侵权品种是否是三保种业公司委托种植。厦门华泰公司提交的光盘显示，在酒泉市诚信公证处保全证据过程中，对附近耕作及路上遇到的农户进行询问，农户均陈述所在地属于观山口六组、七组，委托制种公司为三保种业公司。该陈述亦与厦门华泰公司委托代理人后期询问的其他农户，六组、七组组长及村委会主任的陈述相互吻合，原审法院予以采信。一审庭审中，三保种业公司亦认可其公司在观山口村六组、七组制种的事实，仅辩称其公司在公证保全的地块并未委托制种，但三保种业公司并未提交证据证明其公司在观山口村实际委托制种情况，故对其抗辩理由原审法院不予采信。
　　被诉侵权玉米种子经酒泉市诚信公证处取样并经原审法院委托鉴定，鉴定报告能够确定三保种业公司委托繁育的被诉侵权玉米种子为厦门华泰公司受保护的玉米植物新品种“SBS902”。故三保种业公司未经品种权人许可，擅自非法生产繁育“SBS902”的行为已构成对厦门华泰公司“SBS902”玉米植物新品种权的侵害，三保种业公司应当承担停止侵权并赔偿厦门华泰公司经济损失的民事责任。观山口村委会作为委托制种的受托方，掌握委托方三保种业在该村制种情况的证据材料而拒不提交，具有主观过错，不能免除其侵权责任。观山口村委会与三保种业公司作为侵权玉米种子的委托制种方与受托制种方，构成共同侵权，应当承担连带责任。
　　对于赔偿经济损失的数额问题。因本案中品种权人因侵权所受到的损失与侵权人因侵权所获得的利润均难以确定，故原审法院综合考虑三保种业公司实施侵权行为的情节，侵权后果，观山口村委会陈述的制种面积，“SBS902”品种权许可使用费，以及侵权人的主观过错程度等因素，酌定本案中三保种业公司与观山口村委会应当承担的赔偿数额。原审法院判决：一、三保种业公司立即停止生产、销售“SBS902”玉米植物新品种的行为；二、三保种业公司于判决生效之日起十日内赔偿厦门华泰公司经济损失500000元，观山口村委会对上述赔偿金额承担连带赔偿责任；三、驳回厦门华泰公司的其他诉讼请求。三保种业公司、观山口村委会如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26000元，由厦门华泰公司负担7800元，三保种业公司与观山口村委会负担18200元；鉴定费10000元由三保种业公司负担。
　　二审期间，厦门华泰公司提交了以下补充证据：1.农业部科技发展中心“SBS902”《品种权申请公告》；2.“AS56”《植物新品种权证书》；3.“ZS23”《植物新品种权证书》；4.（2019）甘01知民初166号民事裁定书；5.（2019）甘01知民初169号民事裁定书。用于证明涉案杂交种SBS902的亲本AS56、ZS23均取得了植物新品种权，三保种业公司生产杂交种SBS902侵犯了两个亲本的植物新品种权，在衡量杂交种SBS902侵权赔偿时，应当考虑到三保种业公司同时从事多个侵权行为的事实，将其作为侵权情节严重予以考虑。
　　三保种业公司的质证意见：上述证据与本案无关，应不予认可。
　　本院认证意见为：厦门华泰公司二审补充提交的证据均为书证，真实性可以确认，但由于厦门华泰公司在一审起诉的事实和请求中均只涉及SBS902植物新品种权，并未涉及AS56、ZS23植物新品种权，对于上述证据，本院不予采信。对于厦门华泰公司主张的三保种业公司同时从事多个侵权行为的事实，就有关AS56、ZS23植物新品种权提出的上诉亦缺乏诉讼请求的依据，本院不予支持。
　　二审期间，三保种业公司提交了以下补充证据：1.玉米种子生产合同，用于证明厦门华泰公司一审提交的视频所述面积与三保种业公司生产面积不符，上述视频不能作为证据使用；2.制种基地面积核实表，用于证明三保种业公司实际生产面积；3.种子管理站封生产样品一份，用于证明三保种业公司生产的品种与厦门华泰公司的不同；4.观山口村委会致三保种业公司的道歉书，用于证明厦门华泰公司在原审提交的视频内容存在疑点，不能作为证据使用。
　　厦门华泰公司的质证意见：1.对于玉米种子生产合同的真实性无法确认，该合同的签订日期为2018年5月8日，在这个时间段，玉米已经播种，播种后签订合同很少见；该合同并未明确种植的具体地块，三保种业公司认可在观山口村六组、七组制种，其制种面积可以通过付款和结算证据加以证实，要证明该合同的真实性，三保种业公司还需拿出亲本发放、种子收购花名册等附件加以佐证。2.对于制种基地面积核实表中社长高文明和武刚的签字是否真实无法确认，高文明和武刚在一审厦门华泰公司调查取证时明确表示，两个社制种400亩，都是三保种业公司的，只有一个生产组合，没有私人制种。该份证据是为本次诉讼而特意制作的，厦门华泰公司不认可三保种业公司实际生产面积只有120亩的说法。3.对于种子管理站封生产样品一份，该样品是由三保种业公司在2018年4月15日向种子管理站报备用来进行转基因检测的，并非种子管理站从观山口村农户手中抽样封存的，并不能证明实际生产面积和实际生产品种。4.对于观山口村委会致三保种业公司的道歉书的真实性、合法性、关联性均不予认可，本案一审中，无论三保种业公司还是观山口村委会都未提交道歉书，私人有无制种，与观山口村委会无关，无需观山口村委会道歉，三保种业公司和观山口村委会均为本案承担侵权责任的当事人，出具道歉书的目的是为了开脱自己的责任。
　　本院认证意见为：三保种业公司提交的玉米种子生产合同、制种基地面积核实表、观山口村委会致三保种业公司的道歉书均为书证，厦门华泰公司对于上述证据的真实性均提出了异议。上述证据中的玉米种子生产合同并未明确种植的具体地块，无法证明三保种业公司实际生产品种及其所主张的实际生产面积；制种基地面积核实表中高文明和武刚的签名的真实性无法确认，且两人在原审厦门华泰公司调查取证时的意思表示也与上述核实表的内容相矛盾。三保种业公司仅凭上述证据不足以证明其所主张的实际生产面积，还需要有付款和结算证据以及亲本发放、种子收购花名册等附件，对于上述证据，本院不予采信。三保种业公司提交的种子管理站所封生产样品，系物证，该样品是由三保种业公司在2018年4月15日向种子管理站报备用来进行转基因检测的，并非种子管理站从观山口村农户手中抽样封存的，并不能证明实际生产面积和实际生产品种；三保种业公司提交的观山口村委会的道歉书无法证明私人制种的存在，更何况观山口村委会对于原审判决判定其承担连带侵权责任并未提起上诉，二审亦未到庭应诉，对于上述证据，本院亦不予采信。
　　原审查明的事实基本属实，本院予以确认。本院经调查，另补充认定以下事实：2019年7月23日，原审法院在观山口村委会进行了现场询问并制作了询问笔录，根据询问笔录记载为观山口村委会副主任的杨万国在回答原审法院“六队、七队给三保种业公司的制种面积”的询问时，明确“六队、七队制种亩数300多亩，是三保种业公司于2018年种的”。
　　本院认为，本案的争议焦点问题是：一、被诉侵权玉米种子是否是三保种业公司委托制种；二、原审判决判赔金额是否适当；三、原审判决判定的诉讼费负担是否适当。
　　一、关于被诉侵权玉米种子是否是三保种业公司委托制种，本院认为，厦门华泰公司在本案原审中提交了（2018）甘酒诚信公内字第569号公证书用以证明被诉侵权玉米种子是三保种业公司委托制种，该公证书附有详细的现场工作记录，以及现场拍摄的光盘、照片。三保种业公司上诉认为厦门华泰公司所取的样品没有现场封存，与公证书记载事实不符，本院不予支持。原审法院于2019年7月23日在观山口村委会现场询问了记载为观山口村委会副主任的杨万国并制作了询问笔录。根据上述公证书、询问笔录，原审法院认为足以证明厦门华泰公司所主张的被诉侵权玉米种子是三保种业公司委托制种的本案基本事实。三保种业公司在原审中并未提交相应的证据证明其答辩所主张的事实，其二审提交的玉米种子生产合同等证据，并未明确种植的具体地块，无法证明三保种业公司实际生产品种及其所主张的实际生产面积，也缺乏付款和结算证据以及亲本发放、种子收购花名册等附件佐证，同时作为原审共同被告的观山口村委会对于原审判决并未上诉，二审又不出庭应诉，三保种业公司二审提交的证据，不足以推翻原审法院认定的本案基本事实，本院不予采信。
　　二、关于原审判决判赔数额是否不当，《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第六条第二款、第三款规定，人民法院可以根据被侵权人的请求，按照被侵权人因侵权所受损失或者侵权人因侵权所得利益确定赔偿数额。被侵权人请求按照植物新品种实施许可费确定赔偿数额的，人民法院可以根据植物新品种实施许可的种类、时间、范围等因素，参照该植物新品种实施许可费合理确定赔偿数额。依照前款规定难以确定赔偿数额的，人民法院可以综合考虑侵权的性质、期间、后果，植物新品种实施许可费的数额，植物新品种实施许可的种类、时间、范围及被侵权人调查、制止侵权所支付的合理费用等因素，在50万元以下确定赔偿数额。
　　厦门华泰公司在本案中主张诉讼请求240万元，是根据其主张的三保种业公司委托制种面积400亩，每亩2000元的许可费，3倍赔偿所得。厦门华泰公司提交的有关三保种业公司委托制种面积的证据均为证人证言，各位证人说法不一，而观山口村委会副主任杨万国在接受原审法院现场询问时明确“六队、七队制种亩数300多亩”，由于厦门华泰公司所主张的三保种业公司委托制种面积缺乏证据证明，原审法院综合考虑三保种业公司实施侵权行为的情节，侵权后果，观山口村委会陈述的制种面积，“SBS902”品种权许可使用费，以及侵权人的主观过错程度等因素，酌定本案中三保种业公司与观山口村委会应当承担的赔偿数额并无不当。本案三保种业公司、观山口村委会并不存在侵权行为情节严重的情形，厦门华泰公司主张按照3倍赔偿与本案事实不符，本院不予支持。
　　三、关于原审判定的案件受理费负担是否不当。原审法院认定本案三保种业公司、观山口村委会构成侵权并应承担大部分一审案件受理费的同时，判定厦门华泰公司仍应按照其被驳回的诉讼请求部分负担相应的一审案件受理费，符合法律规定。厦门华泰公司主张在侵权成立的情况下，应该由侵权方承担全部诉讼费有违案件受理费负担的法律规定，本院不予支持。
　　综上，厦门华泰公司、三保种业公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费30700元，由厦门华泰五谷种苗有限公司负担21900元，酒泉三保种业有限责任公司负担8800元。
　　本判决为终审判决。
　　审判长岑宏宇
　　审判员 周平 　　审判员 陈瑞子 　　二○二○年九月十七日 　　法官助理 刘白宇 　　书记员 兴源