（2021）最高法知民终411号

　　中华人民共和国最高人民法院 　　民事判决书 　　（2021）最高法知民终411号　　上诉人（原审原告）：胡雪辉，男，1950年12月2日出生，汉族，住江西省抚州市临川区灵芝山路66号。
　　委托诉讼代理人：胡弦，男，1982年5月15日出生，汉族，住江西省抚州市临川区西湖路3号，系胡雪辉长子。
　　委托诉讼代理人：陈光，上海知信律师事务所律师。
　　被上诉人（原审被告）：岳霞，女，1985年7月27日出生，汉族，住江西省南昌市进贤县文港镇文港大道北二弄2号。
　　委托诉讼代理人：王献华，浙江浩伦律师事务所律师。
　　上诉人胡雪辉因与被上诉人岳霞侵害实用新型专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院于2020年6月2日作出的（2019）浙01民初3509号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭，并于2021年4月16日询问当事人，上诉人胡雪辉及其委托诉讼代理人胡弦、陈光，被上诉人岳霞的委托诉讼代理人王献华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　胡雪辉上诉请求：1.撤销浙江省杭州市中级人民法院作出的（2019）浙01民初3509号民事判决（以下简称原审判决）；2.判令岳霞立即停止销售侵害专利号为ZL201020293455.4、名称为“一种多功能塑料书写纸板及书写工具”的实用新型专利（以下简称涉案专利）的产品；3.判令岳霞赔偿胡雪辉损失以及为制止侵权行为所支出的合理开支共计3万元；4.本案上诉费用由岳霞负担。事实和理由：（一）原审判决认定事实不清。从被诉侵权产品现场演示可以看出，刮掉表面颜色较浅的显影层，露出颜色较深石粉混合层；进一步刮掉石粉混合层之后，显露出无色的塑料板，并经手指搓磨对比，很明显感觉到塑料板一面有磨砂感。被诉侵权产品采用了与涉案专利相同的技术手段，两者的工作原理基本相同。原审判决否认被诉侵权产品显影层是通过一层或两层石粉混合层粘接后与塑料板（基料）连接的事实错误。（二）原审法院对证据认定存在错误。涉案专利中显影层的含义，在国家知识产权局于2019年6月3日的第40363号无效宣告请求审查决定书（以下简称第40363号决定）中已有明确认定。显影层是功能性表述，原审法院要求胡雪辉证明被诉侵权产品显影层成分比例落入涉案专利说明书第[0054][0057]-[0061]段的数值范围，超出了胡雪辉应承担的举证责任，偏离了法律对于功能性特征等同判定的规则。（三）确定赔偿数额应考虑的因素包括被诉侵权行为性质恶劣、后果严重，侵权人因侵权所得利益和权利人因被侵权所受损失难以确定，胡雪辉为制止侵权行为支付了合理开支。
　　岳霞辩称：1.坚持原审答辩意见。2.涉案专利有同日发明，胡雪辉为获得该发明专利的授权，在涉案专利技术方案的基础上添加了一系列技术特征，实际上放弃了部分保护范围。现胡雪辉以保护范围更大的涉案专利主张侵权，违反了权利放弃原则。3.被诉侵权产品上确实有一层石粉，但这是显影层上自带的石粉，而非显影层之外再与一层或者两层石粉混合的石粉。涉案专利限定了两次粘接的先后顺序，被诉侵权产品与之不同，不落入涉案专利权的保护范围。
　　胡雪辉向原审法院提起诉讼，原审法院于2019年9月16日立案受理，胡雪辉起诉请求：1.岳霞立即停止销售侵害涉案专利权的产品；2．岳霞赔偿胡雪辉损失以及为制止侵权行为所支出的合理开支共计3万元。事实和理由：胡雪辉是涉案专利权人，并生产了产品。岳霞在其1688店铺内销售侵犯涉案专利权的商品，给胡雪辉造成重大损失。
　　岳霞原审辩称：1.岳霞并非1688店铺的经营者，该店铺实际经营者是吴君，岳霞仅为其员工；2.被诉侵权产品显影层与塑料纸面之间并无石粉混合层，与显影层粘接的不是磨砂层，且显影层系喷涂吸附在塑料纸上，而非粘接，不落入涉案专利权的保护范围；3.胡雪辉主张的赔偿数额过高，产品销量仅为几件，获利极低；4.书写纸板都是由纸板和显影层构成，属于功能性特征。请求驳回胡雪辉的诉讼请求。
　　原审法院认定事实：
　　2010年8月10日，胡雪辉向国家知识产权局申请涉案专利权，于2011年5月4日授权公告，目前专利有效。涉案专利权利要求1为：一种多功能塑料书写纸板，它是以塑料纸或者塑料纸板为基料，其特征是：塑料纸或塑料纸板的一面或者两面经过磨砂处理形成磨砂层，显影层与一面磨砂层粘接链接。权利要求2为：根据权利要求1所述的一种多功能塑料书写纸板，其特征是：显影层通过与一层或两层石粉混合层粘接后再与一面磨砂层粘接连接。权利要求4为根据权利要求1、2、3任一权利要求所述的一种多功能塑料书写纸板制成的书写文具，其特征是书写文具分为：书写单板、书写文件夹和书写卷轴，书写单板的单板和书写文件夹的夹板采用塑料纸或塑料纸板为基料的多功能塑料书写纸板，书写卷轴的卷面采用塑料为基料的多功能塑料书写纸板。
　　涉案专利说明书所载具体实施方式中载明如下内容：第［0054］段显影层石粉目数为320目以上；第［0057］段显影层粘接剂采用建筑用103外墙防水胶；或103外墙防水胶，与976#外墙抗碱底涂料、屋面防晒防漏胶水、107建筑胶水、801超浓缩建筑胶水中的一种或几种混合；第［0058］段103外墙防水胶和混合胶的重量比例为1:3-6；第［0059］段显影层中显影层粘结剂和石粉的重量比例为1:0.5-1；第［0060］段显影层石粉目数为600目以上；第［0061］段显影层石粉采用2000目轻钙石粉、2000目硅石粉、2000目方解石粉或600目瓷土粉。
　　2019年6月3日，国家知识产权局作出第40363号决定，宣告涉案专利权利要求1或间接引用权利要求1的权利要求4、5无效，在权利要求2、3以及直接或间接引用权利要求2、3的权利要求4、5的基础上继续维持该专利权有效。第40363号决定认为，权利要求2限定了显影层、石粉混合层和磨砂层的位置关系以及连接方式，对于显影层的结构、组成，专利说明书第[0054][0057]-[0061]段公开了显影层的制作方法，没有在权利要求书中对这些内容进行限定并不会导致权利要求2保护范围不清楚。
　　2017年7月11日，胡雪辉的委托代理人在名为“深圳市福田区御墨轩笔墨商行”的1688店铺以12.8元（其中包含运费6元）购得被诉侵权产品一件，销售上述产品的页面显示有产品图片、价格、2张成交、4条评价等信息，该店铺显示的主体信息为深圳市福田区御墨轩笔墨商行、经营者为吴君；该店铺卖家会员“御墨轩笔墨”的实名信息为岳霞。2017年9月19日，胡雪辉的委托代理人在上海市闵行公证处公证人员监督下收取了上述被诉侵权产品。庭审中，岳霞确认被诉侵权产品系上述店铺所售。
　　经原审庭审比对，胡雪辉明确以涉案专利权利要求2、4为权利保护范围，权利要求4选择引用权利要求2，认为被诉侵权产品与涉案专利上述权利要求记载的技术方案相同；庭后代理词中，胡雪辉主张被诉侵权产品“从手段、功能、效果都基本与涉案专利等同，甚至在功能和效果上可认定为相同”。岳霞主张二者不相同也不等同，区别在于：1.被诉侵权产品是否存在磨砂层无法确定；2.被诉侵权产品上层与底层塑料之间是否存在夹层，以及即使存在夹层，该夹层是否为石粉混合层根据现有证据无法判断，无法看出有粘结剂。
　　另查明，胡雪辉在本案中明确显影层为功能性技术特征，以说明书第[0054][0057]-[0061]段确定该技术特征的内容。
　　原审法院认为：涉案专利权在有效期限内，已履行了缴纳专利年费的义务，为有效专利，应受国家法律保护。胡雪辉作为专利权人依法享有诉权。本案的主要争议焦点为被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围。
　　胡雪辉明确以涉案专利权利要求2、4为权利保护范围，结合岳霞主张的区别点及答辩意见，原审法院认为，被诉侵权产品也是以塑料纸为基料，根据庭审演示情况，被诉侵权产品存在磨砂层；被诉侵权产品能够实现蘸水后显示面层痕迹，具有书写功能，具有能实现显影的面层；被诉侵权产品各层之间密合，在没有相反证据的情况下，认定其存在粘结剂。但被诉侵权产品的显影面层是否通过一层或两层石粉混合层粘结后再与基料连接，以及被诉侵权产品的显影面层是否采用涉案专利显影层的组成方式，仅凭被诉侵权产品现状无法确定。故现有证据尚不足以证明被诉侵权产品包含权利要求2、4记载的全部技术特征，胡雪辉据此要求岳霞承担侵权责任的主张，没有事实依据，不予支持。
　　原审法院判决：驳回胡雪辉的全部诉讼请求。案件受理费550元，由胡雪辉负担。
　　二审中，当事人没有提交新证据。
　　原审查明的事实基本属实，本院予以确认。
　　本院另查明：
　　1.关于显影层、石粉混合层、磨砂层相互之间的粘接顺序：（1）涉案专利说明书第[0038]-[0043]段记载涉案实用新型制作方法：1)对塑料纸或塑料纸板的一面或两面表面层进行磨砂处理形成磨砂层，磨砂处理后用水洗、清除表面层粉尘，然后晾干备用；塑料纸或塑料纸板为透明、半透明、不透明，无色、有色的塑料纸或塑料纸板；2)在磨砂层的一面上喷涂一层粘接剂；在所述磨砂层上印制写字格或图案再喷涂一层粘接剂；3)在上述粘接剂层上喷涂一层或两层石粉混合层，再喷涂一层显影层；或直接在上述粘接剂层上喷涂一层显影层。（2）涉案专利同日发明：胡雪辉于2010年8月10日申请“一种多功能塑料书写纸及其制作方法”发明专利，于2011年12月7日获得授权公告，该发明权利要求1为：一种多功能塑料书写纸板的制作方法，其特征是：制作方法如下：1)对塑料纸或塑料纸板的一面或两面表面层进行磨砂处理形成磨砂层，磨砂处理后用水洗、清除表面层粉尘，然后晾干备用；2)在步骤1)所述的磨砂层的单面上喷涂一层粘接剂；或在步骤1)所述的磨砂层的单面上印制写字格或图案再喷涂一层粘接剂；3)在上述粘接剂层上喷涂一层或两层石粉混合胶粘剂，再喷涂一层显影层；或直接在上述粘接剂层上喷涂一层显影层；粘接剂采用建筑粘接剂或建筑涂料；石粉混合胶粘剂由颜料、石粉和粘接剂组成，或由石粉和粘接剂组成；颜料采用建筑用无机颜料或水性色浆颜料；石粉目数为320目以上；石粉混合胶粘剂中石粉和粘接剂组成的重量比例为1∶0.5-1.5；显影层为显影层粘接剂和石粉；显影层粘接剂采用建筑用103外墙防水胶；或103外墙防水胶，与976#外墙抗碱底涂料、屋面防晒防漏胶水、107建筑胶水、801超浓缩建筑胶水中的一种或几种混合，103外墙防水胶和混合胶的重量比例为：1∶3-6；显影层中显影层粘接剂和石粉的重量比例为：1∶0.5-1；显影层石粉目数为600目以上。该同日发明权利要求关于显影层的限定，与涉案专利说明书的记载基本一致。
　　2.关于被诉侵权产品，二审询问当事人期间，经当庭勘验，被诉侵权产品为一种多功能塑料纸附着在一层无纺布上，表面为浅三色网格的显影层。胡雪辉当庭剥离无纺布，取出一小块多功能塑料书写纸，与浅三色网格的显影层对应，该塑料纸与无纺布粘接的一面为深三色网格。用指甲可刮去浅三色网格的显影层，露出深三色部分（相当于石粉混合层），再刮去深三色部分，露出透明塑料层（相当于磨砂层）。岳霞确认上述验证过程，并确认被诉侵权产品具有如下技术特征：1.露出的透明塑料层经过磨砂处理，即具有磨砂层；2.具有三层结构，刮去表面显影层，下方深色部分为石粉混合层，即在显影层与磨砂层之间还有一层石粉混合层。
　　本院认为，本案为侵害实用新型专利权纠纷，因被诉侵权行为发生在2009年10月1日以后、2021年6月1日前，故本案应适用2008年修正的《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）。二审争议焦点问题被诉侵权产品是否落入涉案专利权利要求2的保护范围，具体涉及“显影层”“显影层通过与一层或两层石粉混合层粘接后再与一面磨砂层粘接连接”技术特征的争议。
　　（一）关于被诉侵权产品是否具备权利要求1中“显影层”技术特征
　　关于岳霞主张的显影层的组成方式，其争议实质是实用新型只保护产品的形状、构造或者其结合，说明书第[0054]、[0057]-[0061]关于显影层的物质组分、配方等非形状、结构或其组合的技术特征，是否应当解释为“显影层”技术特征所确定的内容。对此，本院分析如下：
　　根据专利法第二条第三款的规定，实用新型只保护产品的形状、构造或者其结合，产品的形状是指产品所具有的、可以从外部观察到的确定的空间形状，产品的构造是指产品的各个组成部分的安排、组织和相互关系。物质的组分、配方等不属于产品的构造，权利要求中不得包含有关组分或配方含量的限定，是指在专利授权确权中，针对实用新型新颖性、创造性评价时，对权利要求中物质的组分、配方等不属于产品的构造的内容不予考虑。但是，在侵权纠纷中，已经记载在权利要求中的有关物质的组分、配方等内容对该权利要求保护范围具有限定作用。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第四条规定，对于权利要求中以功能或者效果表述的技术特征，人民法院应当结合说明书和附图描述的该功能或者效果的具体实施方式及其等同的实施方式，确定该技术特征的内容。是否为实现所称功能、效果不可缺少的技术特征，是判断说明书及附图记载的内容中有关技术特征具有限定作用的标准。实用新型专利中，功能性特征有关实施例中非形状、构造、或其结合的技术特征，如系实现所称功能、效果所不可缺少，仍构成对该功能性特征保护范围的限定。实用新型专利保护形状、构造或者其结合的专利类型定位，并不足以成为排除实现所称功能、效果不可缺少的实施例中非形状、构造、或其结合技术特征限定作用的充分理由。否则，反而会形成含有功能性特征的实用新型专利权利要求保护范围大于具有相同权利要求的发明专利保护范围的窘况。本案中，首先，从权利要求“显影层”技术特征文字描述看，“显影层”并非本领域专业术语，也未给出结构和组成等实质性技术信息，属于功能性描述，本领域技术人员仅通过阅读权利要求关于“显影层”及与之关联的“磨砂层”“石粉混合层”之间位置和连接关系，并不能确定实现上述“显影功能”的具体实施方式，据此，“显影层”属于功能性特征，原审中，胡雪辉亦明确认可显影层为功能性特征，本院予以确认。其次，关于“显影层”技术特征的内容。涉案专利说明书给出四个具体实施例，并记载了涉案专利书写纸板的制作方法，其中第[0054][0057]-[0061]段详细说明了显影层的原料、配比等，权利人也主张以上述说明书的记载确定“显影层”技术特征的内容。据此，上述说明书的内容是实现显影功能不可缺少的技术特征，对权利要求保护范围具有限定作用。与之相比，被诉侵权产品的浅三色网格表面构成的显影层由粘接剂和石粉组成，但是，该粘接剂和石粉是否具有上述说明书所述“显影层”的具体实施方式及其等同的实施方式相同的技术特征，胡雪辉并未予以证明，应当承担相应的不利后果。
　　（二）关于被诉侵权产品是否具备权利要求“显影层通过与一层或两层石粉混合层粘接后再与一面磨砂层粘接连接”技术特征
　　涉案专利说明书第[0038]-[0043]段记载制作方法：“1)对塑料纸或塑料纸板的一面或两面表面层进行磨砂处理形成磨砂层，磨砂处理后用水洗、清除表面层粉尘，然后晾干备用”“塑料纸或塑料纸板为透明、半透明、不透明，无色、有色的塑料纸或塑料纸板”“2）在磨砂层的一面上喷涂一层粘接剂”“在所述磨砂层上印制写字格或图案再喷涂一层粘接剂”“3）在上述粘接剂层上喷涂一层或两层石粉混合层，再喷涂一层显影层；或直接在上述粘接剂层上喷涂一层显影层。”据此，岳霞主张的“显影层与石粉混合层粘接”在先、“显影层与石粉混合层粘接后再与磨砂层粘接”在后的二次粘接的顺序，是基于制作方法的描述，而权利要求2中上述技术特征是基于产品的层状结构的描述，本领域技术人员阅读上述说明书有关制作方法可以清楚理解权利要求2中的显影层、石粉混合层、磨砂层及相互之间的层状结构。与之相比，经二审查明事实，被诉侵权产品显影层、石粉混合层和磨砂层三者之间具备与上述“两次粘接”层状结构技术特征相同的技术特征，岳霞关于被诉侵权产品“两次粘接”顺序的抗辩理由不成立，本院不予支持。
　　综上所述，胡雪辉未能证明被诉侵权产品具备涉案专利权利要求“显影层”功能性特征，不能认定岳霞销售被诉侵权产品构成侵权，胡雪辉的上诉请求缺乏事实依据，不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费550元，由上诉人胡雪辉负担。
　　本判决为终审判决。
　　审判长 钱建国 　　审判员 陈瑞子 　　审判员 颜   峰 　　二〇二一年十月二十五日 　　法官助理 祁   帅 　　书记员 谢思琳