该案中的40万元属“定金”还是“房款”_湾区律师网

该案中的40万元属“定金”还是“房款”

2022-08-31 00:16:51  浏览：1209  来源：法律资讯网
【案情】 方琴与房产公司签订《订购协议》，协议约定：“方琴以40万元的价格预定80万元商品房一套；方琴于本协议签署时向房产公司支...

    【案情】

    方琴与房产公司签订《订购协议》，协议约定：“方琴以40万元的价格预定80万元商品房一套；方琴于本协议签署时向房产公司支付定金40万元，在双方成功签署商品房买卖合同后，该款自动转为购房款；房产公司于 2013年1月底前与方琴签署商品房买卖合同。”协议签订后，方琴依约交付40万元，房产公司出具收据一张，注明收到方琴房款40万元。2013年2月1日后，方琴多次催促该公司签订《商品房买卖合同》未果，遂要求房产公司双倍返还定金。

   【分歧】

    对于该案中定金是否成立存在二种不同意见。

    第一种意见认为，该案定金不成立。方琴没有实际交付定金。从房产公司出具的收据和法律规定的定金比例来看，方琴向该公司所交付的40万元系购房款，而非定金。

    第二种意见认为，该案定金成立。双方签订了《订购协议》，并约定了定金条款。《订购协议》签订后方琴也支付了40万元，房产公司违约应当承担相应的过错责任。但方琴所缴纳的定金数额过高，超过合同标的的20%，对超出部分不予双倍返还。

   【管析】

    笔者同意第二种意见。

    定金是合同当事人为确保合同的履行而自愿约定的一种担保形式。根据《中华人民共和国合同法》第115条“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定，一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金，收受定金的一方不履行约定的债务的应当双倍返还定金。”

    本案中，双方在签订正式《商品房买卖合同》之前签订了《订购协议》，并约定了定金条款，该定金条款订立的目的是为了保障将来正式缔约。《订购协议》签订后方琴主动向房产公司支付40万元，使得自己处于被动的不利地位，故可以认定方琴愿意与房产公司正式缔约的意思表示真实、确定，且愿意接受定金罚则的约束。房产公司没有依约与方琴签订正式《商品房买卖合同》，存在过错，应当承担相应的过错责任。方琴和房产公司约定的定金40万元，比照总房价80万元，的确不符合我国《担保法》关于“定金应以书面形式约定，不得超过主合同标的额20%”的规定，但该条款并非全部无效，而只是超过主合同标的20%的部分无效。方琴已经实际交付了定金的事实，应当予以认定。

    综上所述，本案中的定金成立，房产公司应返还全部定金，且合同标的20%部分应予双倍返还。

    (作者单位：江西省资溪县人民法院)

王博律师

高级合伙人 王博律师

广东华商律师事务所

☎电话：18938896818

知识产权，合同纠纷，经济纠纷，医疗纠纷，房产纠纷，公司风控，企业顾问等

 曾任中南财经政法大学知识产权研究中心研究员、武汉市江汉区司法局副局长、民革江汉区工委副主委等。现任华商律师事务所高级合伙人、香港律师会登记备案律师、香港张嘉伟律师事务所中国法首席顾问，多地仲裁员。兼任：武汉大学研究员、研究生校外导师，西北政法大学客座教授、研究生校外导师，中南财经政法大学知识产权（学院）研究中心研究员，南京理工大学/江苏商标品牌研究中心研究员，暨南大学、深圳大学等高校法学院研究生校外导师，深圳市知识产权专家库专家，佛山市知识产权侵权检验鉴定专家库专家，秦皇岛市知识产权专家库专家等。 擅长：知识产权、婚姻继承、合同纠纷、公司事务等民商事业务争端解决及刑事辩护，尤其擅长各类刑民交叉等疑难复杂案件的诉讼业务，对重大疑难案件的解决方案具有丰富经验。

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